• 14 de dezembro de 2019

(In)aplicação da reincidência na substituição de PPL por PRD

 (In)aplicação da reincidência na substituição de PPL por PRD

(In)aplicação da reincidência na substituição de PPL por PRD

A normativa anti-drogas (lei 11.343/06) prevê tipos penais complexos em seu corpo normativo, dentre eles a previsão da conduta típica do tráfico ilícito de entorpecentes, insculpido no art. 33, o qual prevê mais de 10 (dez) verbos nucleares que descrevem ações instantâneas ou permanentes que caracterizam a mercância ilícita de entorpecentes.

Neste sentido, nota-se a complexidade pretendida pelo legislador quando da tratativa do “problema das drogas” no direito pátrio, além da expansividade das condutas caracterizadoras do crime.

Cogita-se que teria o legislador pretendido uma “ampla punitividade” das condutas relacionadas à circulação de materiais entorpecentes, fator que se amolda a lógica apresentada a partir do momento que verifica-se a equiparação da conduta de “oferecer drogas”, ainda que a título gratuito, ao tráfico de drogas, ainda que com menor repressividade.

Estendendo-se na política de repressão às drogas, previu o legislador o tipo de “portar drogas para uso próprio”, previsto no art. 28 da lei em comento,in verbis:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Nota-se, ab initio, que a norma anti-drogas, apesar de possuir dispositivos demasiadamente repressivos, com penas desproporcionalmente altas, noutros momentos vale-se de tratamento mais brando, como é o caso do dispositivo colacionado.

Pretendeu o legislador, assim, dar tratamento mais humanitário ao agente que pratica a conduta prevista no art.28, considerando que este encontra-se, em realidade, não na situação de agente social estigmatizador, que detém o domínio da criminalidade e perversidade inerentes a criminalidade de colarinho azul, mas sim ao sujeito que, comumente por ser dependente químico, necessita de tratamento adequado e reprimendas penais mais brandas.

Portanto, concluiu, de forma razoável, pela não previsão de pena privativa de liberdade para a conduta típica em apreço.

No contexto exposto, cumpriu-se discutir acerca da necessidade de aplicar-se os severos institutos da reincidência ao sujeito que, por exemplo, condenado pela prática do art.28 da lei de drogas, posteriormente é condenado pela prática do delito insculpido no Art.33 da mesma norma.

Isto é, seria razoável aplicar os efeitos da reincidência ao agente que, antes condenado por porte de drogas para uso próprio, agora o é pela prática do tráfico de entorpecentes, promovendo uma espécie de “progressão criminosa” ?

Este foi o tema apreciado no HC nº 521.181/SP, decidido pelo Supremo Tribunal Federal em 30/10/19, sob relatoria da Ministra Laurita Vaz, o qual segue ementado:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N.° 11.343/2006. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO POR POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006). REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. NOVO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA.

Apreciado o tema com louváveis e cristalinos apontamentos pela Corte Suprema, decidiu-se que, por motivos de proporcionalidade “sistêmica”, não se mostraria razoável aplicar a reincidência no caso em espécie em virtude de prévia condenação por crime que não prevê pena privativa de liberdade.

Salientou-se o paralelo entre o delito do Art.28 e as contravenções penais, ao passo que ambas espécies criminosas não preveem penas privativas de liberdade de detenção ou reclusão, mas tão somente, no caso do segundo, pena de prisão simples.

Neste sentido, por ambos não possuírem previsão de penas privativas de liberdade strictu sensu, assim como as contravenções penais não geram reincidência, o delito de porte de drogas para uso próprio também não manteria em seu arcabouço o ônus de gerar os efeitos deletérios deste instituto.

Logo, entende-se que a supressão dos efeitos da reincidência nas condenações por contravenção penal dever-se-ia sobremaneira a própria definição de crime, exposto no art.1º da Lei de Introdução ao Código Penal, fato este que se estende também, pelas mesmas lógicas aduzidas, ao delito de porte de drogas para uso próprio.

Art.1º do decreto-lei 3.914/41:

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. (grifo nosso).

À luz do exposto nos surge a provocação que indaga acerca da possibilidade da extensão desta mesma interpretação as hipóteses de substituição na pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, com fulcro no art. 44 do Código Penal.

Pretendemos dizer, sem maiores aprofundamentos dogmáticos: o art. 44 do CP permite a substituição da PPL por modalidade de cumprimento mais branda, desde que preencha os requisitos ali previstos, os quais incluem, sobretudo, a baixa lesividade do fato.

Seguindo esta linha, mostra-se razoável concluir que o fundamento da pena privativa de liberdade é, portanto, a lesividade da conduta, resultando numa hierarquia de cumprimento da pena, reservando-se as penas mais graves para as condutas mais gravosas.

Logo, caberia compreender que o caráter punitivo e de prevenção geral inerente ao conceito de crime – o qual prevê pena privativa de liberdade, pelo conceito do Art.1º do decreto-lei nº 3.914/41 – é subtraído no momento da substituição por pena restritiva de direitos.

É dizer: se o ordenamento jurídico pátrio entende desnecessária a aplicação a determinado agente de reprimenda tão gravosa quanto a restrição de sua liberdade, mantendo este no convívio social, ainda que sob restrições, que razões fundamentariam a aplicação dos efeitos da reincidência a este mesmo agente se, em conclusão, não houve pena privativa de liberdade?

As análises e argumentações pretendidas adequam-se, por oportuno, ao âmbito de explanações científicas aprofundadas em que se necessitaria o estudo de institutos criminais a muito consolidados no ordenamento brasileiro, o que não é a intenção da presenta explanação. 

Contudo, logramos pela provocação pretendida.


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Leonardo de Tajaribe da Silva Jr.