Artigos

Indisponibilidade dos direitos fundamentais: análise a partir das garantias

Canal Ciências Criminais

Por Iverson Kech Ferreira


Entender os direitos fundamentais e suas características é essencial ao operador do direito, relevando uma importância singular ao advogado criminalista, aos estudos criminológicos e a todos os envolvidos nas particularidades do direito penal.

Ainda figura como questão de grandes discussões no universo jurídico e acadêmico a situação envolvendo as características dos direitos fundamentais. Tais estudos não podem ser negligenciados uma vez que sua importância remete a toda sociedade, tanto de maneira coletiva como individual. É fundamental e relevante a especialização e intensificação desses estudos quando se vive em dias atuais o caso dos refugiados na Europa, África e Oriente Médio tomando proporções desesperadoras, e ainda, numa sociedade pluralista e multicultural como o Brasil, tais estudos possuem grandiosa valia. Ao distinguir os direitos fundamentais e suas características, há a necessidade em demonstrar a diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais, superficialmente.

Aos direitos humanos uma separação entre gerações e dimensões de direitos que parte da primeira até a quinta geração. Cada uma dessas gerações possuem suas peculiaridades e estão abertas a todas as pessoas do mundo, regidos por um princípio abstrato e nas leis internacionais vinculadas a organismos como a ONU, pactos internacionais em prol dos direitos humanos que atinjam a maioria das pessoas conviventes nas sociedades diversas.

A expressão “direitos fundamentais” surgiu na França, por volta do ano 1770, como um dos resultados da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Tal nomenclatura veio a alcançar, algum tempo depois, lugar de extrema importância nas Constituições de todo o mundo. Ao adotar um modelo de Constituição que assegura a máxima proteção aos direitos sociais, o constituinte de 1988 tentou garantir que todos os brasileiros vivessem dignamente. Mas, embora previstos de forma vasta, os direitos sociais não são plenamente exequíveis, tendo em vista que foram previstos de forma programática e, portanto, dependem do legislador ordinário para surtirem efeitos práticos.

Os direitos sociais estão incluídos na categoria de direitos fundamentais; a alta elevação desses direitos, tidos como cláusula pétrea na ordem constitucional, demonstra a preocupação do legislador constituinte em promover o avanço social. A característica mais marcante de tal espécie de direitos é a presunção de que haja uma prestação positiva por parte do Estado. Como se disse acima, por se tratarem de normas programáticas, alguns desses direitos padecem de exequibilidade. Assim, a invocação do Poder Judiciário para obrigar o Estado a satisfazer a prestação positiva se tornou comum. A Constituição Brasileira trouxe a partir de sua promulgação, um rol de princípios e direitos tutelados e esses são aqueles considerados direitos fundamentais, por estarem assim fundamentados legalmente, conforme preza o artigo 6° da CF/1988 quando:

São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Ainda nesse prisma, varias são as disposições no texto constitucional que garantem a eficácia aos direitos fundamentais sociais, como percentuais considerados mínimos (mínimo existencial e reserva do possível) nos artigos 198, paragrafo segundo e artigo 212 da CF. De acordo com a doutrina dominante as características dos direitos fundamentais são: universalidade, indivisibilidade, interdependência, interrelacionaridade, imprescritibilidade, complementaridade, individualidade, inviolabilidade, indisponibilidade, inalienabilidade, historicidade, irrenunciabilidade, vedação ao retrocesso, efetividade, limitabilidade, bem como a constitucionalização dos direitos fundamentais.

Não há algum direito fundamental que se possa afirmar ser absoluto, contudo, ainda que tais direitos sejam básicos não se moldam como absolutos e podem ser relativizados. Um exemplo desse acontecimento é quando esse direito entra em conflito com a lei, não sendo possível nessa situação dizer a priori qual direito é mais importante, uma vez que o caso concreto deve ser analisado a fim de que se chegue a uma decisão adequada.

Os direitos fundamentais são imprescritíveis, porem não é essa uma regra absoluta. Existem direitos prescritíveis, como exemplo, o caso do direito de propriedade que pode vir a sofrer as ações de usucapião. Contudo, os direitos fundamentais são inalienáveis, não podendo ser doados, vendidos ou emprestados, tendo uma eficácia objetiva, todavia, ainda, o direito à propriedade é uma exceção, pois essa pode ser alienada. Tais direitos também são indisponíveis de renuncia, e mesmo que a doutrina considere alguns direitos como da privacidade e intimidade renunciáveis, estes somente podem assim ser por um determinado tempo, de maneira temporária, ainda se não se dispor contra a dignidade humana.

São, todavia, estudados em conjunto não podendo ser isolados em sua observação, sendo levados a todas as pessoas, e assim, indivisíveis. Possuem a aplicabilidade imediata, segundo  artigo 5º, §1º da CF/1988, comanda que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação direta, cabendo aos poderes públicos a promoção do desenvolvimento desses direitos. Todavia, nenhum direito é absoluto nem mesmo o direito à vida, uma vez que poderia o Estado matar alguém em casos de guerra declarada, ainda, o direito da liberdade de expressão, porem há a proibição de ilícitos como racismo ou a incitação ao crime. Por fim, Dimitri Dimoulis empresta seu conhecimento com intuito de explicar a limitação dos direitos fundamentais:

Alguns direitos fundamentais são enunciados de forma extremamente genérica. É o caso da garantia da propriedade (art. 5º, caput e inciso XXII, da CF), pois a Constituição federal nem sequer oferece uma definição de seu conteúdo. Em tais casos, a lei infraconstitucional deve concretizar o direito fundamental, isto é, indicar seu conteúdo e função, tal como faz o Código Civil em relação ao direito de propriedade. Aqui o constituinte oferece ao legislador comum um amplo poder de definição (DIMOULIS, 2007, p. 152).

Tem-se por Direitos fundamentais absolutos aqueles que existem não conforme regula a lei, mas a despeito das leis que os pretendam modificar ou conceituar – exemplos: liberdade pessoal, inviolabilidade do domicílio ou da correspondência. Por outro lado, os direitos fundamentais relativos existem, mas valem conforme a lei, pois estão positivados – exemplos: direitos de contrato, de comércio e indústria e o direito de propriedade. Então, direitos fundamentais absolutos são os supra estatais, cuja validade independe de positivação interna constitucional, enquanto os relativos são aqueles que somente têm validade se previstos no Direito Positivo Interno. Assim como a propriedade, um direito fundamental pode vir a sofrer usucapião, o direito à vida, em alguns países, pode ser relativizado, em prol do pedido de eutanásia.

Os Direitos fundamentais protetivos de liberdade, conhecidos também como direitos de resistência, são aqueles constituídos de cláusulas que servem para limitar o poder do Estado e que se fixam nos limites de atuação estatal diante das liberdades individuais, considerados relativos, dependendo do caso concreto. Os Direitos protetivos do individuo diante das necessidades materiais, que são aqueles predispostos a medidas compensatórias das desigualdades sociais, objetivando, em última análise, propiciar vida digna a todos, estes, como estudamos, são relativos pois muitos dependem da reserva mínima necessária que é disposta pelo Estado, num mínimo existencial.

Os Direitos protetivos da preservação do ser humano são conhecidos também como os direitos de solidariedade, voltados à preservação da espécie humana, como exemplo o direito à paz, direito à comunicação social, etc. O direito a privacidade pode também a vir a ser relativo, uma vez que em uma investigação criminal a mando do magistrado escutas podem ser instaladas para desvendar as investigações. Todavia, cabe ao aplicador do Direito estudar o caso concreto, sempre em observância aos princípios garantidores de direitos fundamentais, executando sempre sua árdua tarefa sem ferir a ordem instituída: O Estado Democrático de Direito.

Desta feita, é necessário entender que o sistema democrático em si é razoável, e que, mormente necessita de ajustes contínuos para se adequar aos interesses sociais mais amplos que consideram as transformações ou mudanças de parâmetros sociais no contexto contemporâneo, nas limitações dos direitos fundamentais, levando sempre em consideração a vida humana, insubstituível e absoluta.

Os exemplos de Guantánamo e da delação premiada na Operação Lava Jato servem para ilustrar, o primeiro, com o discurso da segurança de uma maioria há torturas e privação da liberdade dos estigmatizados ou qualquer um que tente adentrar nos EUA e que possua traços característicos do Oriente Médio, pode estar fadado a sofrer. O segundo é emblemático, domesticamente falando, pois se altera todo o processo penal, que é o garantidor de direitos do acusado, e em prol de uma delação, a prisão do individuo passa a ser a primeira ratio do direito, invertendo-se todo um processo de direitos e defesa.

Ademais, os direitos a vida e a disponibilidade desta ou não, também são muito discutidos, quando o individuo apto e capaz decide não querer mais viver, numa forma de eutanásia, poderia o Estado se envolver em sua decisão? No mesmo pensamento, poderia o Estado dizer que drogas não devem ser usadas, interferindo na decisão pessoal e na liberdade individual? Assim nota-se que os direitos são relativos e que não há direito absoluto, de fato, devendo ser utilizado para interpretação desses o próprio caso concreto que nos aparece à frente.


REFERÊNCIAS

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: RT, 2007.

Iverson

Autor
Mestre em Direito. Professor. Advogado.
    Continue lendo
    Receba novidades em seu e-mail