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Inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributária

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inexigibilidade de conduta diversa

Inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributária

O conceito de inexigibilidade de conduta diversa está diretamente ligado ao principio da razoabilidade. Em síntese, representa uma variação do positivado do estado de necessidade. Aludida variação tem por base a segunda parte do art. 24 do Código Penal;

Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

E como ministra Cezar Roberto BITENCOURT (2013, p. 420):

a ponderação de bens está insculpida no final do art. 24, ao admitir o estado de necessidade, para proteger direito próprio ou alheio (cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se). A admissibilidade do estado de necessidade não está, contudo, pautada em uma estrita ponderação de bens, mas, sim, orientada pelo principio da razoabilidade (…). 

Essa excludente de culpabilidade tem como principal requisito o fato de não haver outro meio de proteger o bem jurídico, nem, tampouco, de evitar o resultado final. Como ensina WESSELS (1976, p 68),

a ação do estado de necessidade, como única possibilidade de afastamento do perigo, deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade do salvamento.

Entende-se como razoável a atitude do agente que tem como sua única motivação a de salvar-se, nas palavras do administrativista José dos Santos CARVALHO FILHO (2014, p. 41).

razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízo de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa.

Os bens jurídicos relevantes da pessoa jurídica estão diretamente ligados ao seu estado financeiro, patrimonial e econômico. Como descreve, de forma sucinta, o doutrinador Fabio Ulhoa COELHO (2012, p. 293):

A crise da empresa pode manifestar-se de formas variadas. Ela é econômica quando as vendas de produtos ou serviços não se realizam na quantidade necessária à manutenção do negócio. É financeira quando falta à sociedade empresária dinheiro em caixa para pagar suas obrigações. Finalmente, a crise é patrimonial se o ativo é inferior ao passivo, se as dívidas superam os bens da sociedade empresária.

Inexigibilidade de conduta diversa nos crimes contra a ordem tributária

Qualquer um dos tipos de crise é capaz de encerrar a atividade empresarial, através de sua morte, a falência.

E, muitas vezes, o empresário em situação de vulnerabilidade, diante de uma situação de crise, não consegue honrar com suas obrigações junto ao fisco, por não possuir condições materiais para fazê-lo, e, não raras vezes, acaba por dispor dos escassos recursos que possui para saldar outras obrigações fundamentais para o funcionamento de sua empresa, assim como pagar fornecedores e funcionários.

Mesmo nos casos em que o empresário saiba da ilicitude de deixar de recolher o tributo, a sua culpabilidade deverá ser excluída pelo princípio da razoabilidade e pela tese de inexigibilidade de conduta diversa, pois estariam presentes os requisitos de proteção de um bem jurídico importante, em detrimento de outro inferiormente importante, e o meio necessário para cessar o perigo, assim como explica NUCCI (2014, p. 560).

Um empresário, por exemplo, pode deixar de recolher determinado tributo (ou mais de um), por estar em péssima situação financeira, buscando salvar seu negócio. Ainda que saiba ser ilícita a sua atitude, não vê outra saída, até para não ser engolido pela concorrência. Provada a situação desesperadora e excepcional, parece-nos viável a sua absolvição.

Um empresário nessa situação desesperada não pode ser equiparado a aquele que comete um ilícito por ganância, apesar de haver doutrinadores que entendam o contrário. Nesse sentido, afirma Hugo de Brito MACHADO que:

Alguns membros do Ministério Público, e do Judiciário, entendem que o não pagamento, pura e simplesmente, de tributos como o IPI, o ICMS, o Imposto de Renda retido na fonte, e as contribuições de seguridade social descontadas dos empregados, configura o crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137. E os mais rigorosos afirmam que o contribuinte, diante da situação financeira difícil, não pode deixar de pagar aqueles tributos para pagar empregados, ou fornecedores, de sorte que tal circunstância, geralmente alegada pela defesa, não tem relevância na configuração do crime. Não importa questionar aqui a posição da culpabilidade em relação à estrutura jurídica do crime. Seja como for, o que não é razoável é equiparar-se a conduta daquele que deixa de pagar em razão de dificuldades financeiras que colocam em risco a continuidade da empresa, à daquele que deixa de pagar movido apenas pela ganância.

A importância do bem jurídico mostra-se delineada a partir do prisma de que o dano causado pela falência de uma empresa vai muito além do mero prejuízo financeiro do empresário ou de seus investidores, mas sim da sociedade como um todo.

Nas palavras de Fábio Ulhoa COELHO (2012, p. 294).

A crise da empresa pode ser fatal, gerando prejuízos não só para os empreendedores e investidores que empregaram capital no seu desenvolvimento, como para os credores e, em alguns casos, num encadear de sucessivas crises, também para outros agentes econômicos. A crise fatal de uma grande empresa significa o fim de postos de trabalho, desabastecimento de produtos ou serviços, diminuição na arrecadação de impostos e, dependendo das circunstâncias, paralisação de atividades satélites e problemas sérios para a economia local, regional ou, até mesmo, nacional.

Em muitos os casos, o prejuízo causado pela não observância do principio da razoabilidade, através da condenação de um empresário a uma pena criminal, traz um dano ao erário público maior do que aquele supostamente causado pela sonegação ou apropriação previdenciária.


REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Robert. Tratado de direito penal: parte especial. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo I. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. vol 4. 13. ed. São Paulo : Saraiva, 2012.

MACHADO, Hugo de Brito. Inexigibilidade de outra conduta nos crimes contra a ordem tributária. Disponível aqui.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 1976.


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Autor
Acadêmico de Direito (IPA).
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