• 11 de dezembro de 2019

Alguns breves apontamentos sobre a infiltração virtual (Parte 1)

 Alguns breves apontamentos sobre a infiltração virtual (Parte 1)

Breves apontamentos sobre a infiltração virtual (Parte 1) – Texto escrito em coautoria com o Delegado de Polícia Eduardo Luiz Santos Cabette.


1. INTRODUÇÃO

Foram criados os artigos 190-A e 190-E na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), pela Lei 13.441/17. Tais dispositivos regulam a chamada “infiltração policial virtual”, a qual nada mais é do que uma modalidade de infiltração de policiais com a distinção de que não se opera fisicamente, mas virtualmente por meio da internet.

Como bem afirma Castro, o instituto da infiltração policial já era previsto na Lei de Drogas (artigo 53, I, da Lei 11.343/06) e na Lei de Organização Criminosa (artigo 10, da Lei 12.850/13) internamente, bem como no Direito Internacional, havia previsão, ainda antecedente, na “Convenção de Palermo” (ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 5.015/04). (CASTRO, 2017).

Portanto, a inovação não se encontra na suposta criação de um instituto novo, mas na regulamentação pormenorizada de uma espécie de infiltração policial.

O tema da infiltração virtual já foi bem desenvolvido por Sannini Neto em outro trabalho realizado em coautoria com Higor Vinícius Nogueira Jorge (2017). Neste texto o intento é abordar alguma questões pontuais sobre esse meio de investigação, completando e revisando o trabalho anterior acima mencionado.

Assim sendo, será revista a questão da subsidiariedade ou “ultima ratio” da infiltração virtual e suas motivações; será tratada a questão do flagrante preparado ou crime de ensaio versus flagrante esperado no contexto da infiltração virtual; finalmente será estudada a extensão da aplicabilidade dessa forma especial de investigação, especialmente com relação ao crime organizado em geral e ao tráfico de drogas.

Em arremate, o caminho percorrido será descrito com a indicação das conclusões que foram alcançadas.

2. BREVES APONTAMENTOS SOBRE A INFILTRAÇÃO VIRTUAL

2.1 FUNDAMENTOS PARA A SUBSIDIARIEDADE DA INFILTRAÇÃO VIRTUAL

A infiltração virtual somente deve ser adotada, segundo o disposto na lei, nos casos em que ficar comprovado não haver outros meios de coleta de prova disponíveis.

Nisso se resume a subsidiariedade ou “ultima ratio” do instituto, tal qual já previsto para a infiltração de agentes nas Leis 11.343/06 e 12.850/13, bem como em outros meios de investigação onerosos à intimidade e à vida privada, tal qual também ocorre com a interceptação telefônica, nos termos da Lei 9296/96.

No trabalho anterior da lavra de Sannini Neto e Higor Vinícius Nogueira Jorge, é exposta a crítica a essa limitação do instituto.

Na ocasião foi focada a atenção na motivação de preservação dos policiais infiltrados, que correm sérios riscos com tal procedimento nos moldes da Lei de Organização Criminosa e da Lei de Drogas, sendo esta a razão para a limitação.

Ocorre que, realmente, na infiltração virtual, prevista na Lei 13.441/17, esses riscos são bastante abrandados, senão afastados “in totum”, uma vez que não há proximidade física. Eis o que dizem os autores supra mencionados:

A razão para tal determinação na Lei 12.850/13 é óbvia e visa resguardar a integridade dos policiais diante dos riscos intrínsecos ao procedimento.Contudo, parece-nos que a mesma cautela não se faz necessária na infiltração virtual, uma vez que a forma como se desenvolve a medida (por meio da internet) não coloca em risco a integridade física do agente infiltrado.

Assim, não vemos razão para a exigência de subsidiariedade em relação a esta técnica de investigação, constituindo, tal requisito, um embaraço desnecessário no combate aos crimes em questão (SANNINI NETO; JORGE, 2017).

Não há como negar que na infiltração meramente virtual inexistem os mesmos riscos físicos que apontam para a preservação da integridade dos policiais, a justificarem a adoção do procedimento investigatório somente em último caso.

Acontece que há necessidade de rever tal posicionamento de maneira mais ampla e, inclusive, sob dois ângulos: o ângulo relativo ao próprio policial mesmo, mas de forma mais abrangente, e o ângulo relacionado com os investigados.

Ainda no campo da preservação do policial há que lembrar que a subsidiariedade e “ultima ratio” da infiltração, seja virtual ou física, não se reduz ao aspecto de integridade física dos agentes.

Há também, e isso é de alta relevância, o risco de contaminação psíquica, de criação de desequilíbrio emocional e moral, até mesmo com o surgimento de uma crise de identidade pessoal do policial infiltrado.

Esse tipo de trabalho, seja virtual, seja presencial, implica riscos não somente físicos, mas sob o aspecto moral do agente. E nesse plano moral e psíquico, não há diferença entre a infiltração virtual ou presencial, de modo que a subsidiariedade de sua utilização foi, na verdade, bem preservada pela Lei 13.441/17.

Em obra especializada sobre o tema das Organizações Criminosas, elaborada em conjunto com Marcius Tadeu Maciel Nahur (CABETTE; NAHUR, 2014, p. 247-248), já houve manifestação sobre essa questão, a qual é plenamente válida para os casos de infiltração virtual:

A infiltração de agentes deve ser utilizada inclusive somente depois de esgotados todos os meios extremos de investigação, inclusive a interceptação telefônica que também somente pode ser usada quando a prova não puder ser obtida por outros meios (artigo 2º., II, da Lei 9.296/96). Isso considerando o conteúdo ainda mais invasivo desse instituto, pois que consiste inclusive na mantença de relações pessoais com os investigados, superando a própria interceptação telefônica. Além disso, o meio de prova é muito arriscado para os próprios agentes infiltrados que põem em cheque de maneira extremada suas vidas e até a de terceiros inocentes, dentre os quais seus amigos e familiares. Também não é aconselhável exagerar no uso de agentes infiltrados sob pena de, com o tempo, criar-se uma verdadeira simbiose entre o crime organizado e os órgãos persecutórios. Ademais, o risco de perversão e corrupção dos agentes é muito grande quando o próprio Estado os introduz no mundo do crime organizado com seus ganhos financeiros absurdos, exigindo do agente uma formação moral praticamente sobre-humana, mas, ao mesmo tempo maleável o suficiente para permitir uma atuação dissimulada ao extremo. Parece que essa espécie de personalidade é, no mínimo, rara, senão mesmo impossível de ser encontrada porque implicaria numa espécie de dupla personalidade. Certamente, os mais bem intencionados agentes irão enfrentar com o tempo um conflito psicológico e moral interno com esse tipo de atuação. De qualquer forma uma orientação cabível é não somente a utilização muitíssimo parcimoniosa desse meio investigativo, como também a formação de equipes especializadas para esse desiderato com treinamento especial e apoio psicológico. Além disso, é de suma importância que esses agentes não fiquem muito tempo no exercício dessa espécie de função, seja para que não possam ser facilmente identificados, seja para evitar danos psíquicos a eles e também aquela perigosa simbiose com o submundo do crime, afora o risco de corrupção.

Esse perigoso fenômeno de contaminação moral, psíquica e emocional do investigador infiltrado não é uma elucubração dos autores deste texto, mas sim algo constatado por especialistas em diversas situações. BERNARDIN (2013, p. 23) descreve a chamada “dissonância cognitiva”, consistente em “uma contradição entre dois elementos do psiquismo do indivíduo”. Ressalta o autor (2013, p. 24) sob comento que se uma pessoa é levada

a cometer publicamente (...) ou frequentemente (...) um ato em contradição com seus valores, sua tendência será a de modificar esses valores, para diminuir a tensão que lhe oprime. Em outros termos, se um indivíduo foi aliciado a um certo tipo de comportamento, é muito provável que ele venha a racionalizá-lo.

Assim sendo, mesmo sob o ponto de vista do policial infiltrado e sua preservação, não se pode reduzir o fundamento da subsidiariedade do instituto à sua integridade física.

Importa, e muito, a preservação de sua integridade moral e psíquica que, seja na infiltração virtual, seja na presencial, pode igualmente, ser afetada de forma muitas vezes definitiva e grave. Por isso, tal forma de investigação somente deve realmente ser adotada em último caso, esgotados os meios ordinários.

Porém, não é somente sob o ponto de vista do policial infiltrado que a subsidiariedade do meio investigativo enfocado se justifica.

Também a motiva o fato de que a infiltração, seja pessoal, seja virtual, implica numa intensa violação da intimidade e da vida privada dos investigados, o que somente pode ser admitido como último recurso. Os direitos e garantias individuais, inclusive dos investigados, não podem ser banalizados.

2.2 FLAGRANTE PREPARADO OU CRIME DE ENSAIO VERSUS FLAGRANTE ESPERADO

Em qualquer situação de infiltração (virtual ou presencial) há o risco de que o agente infiltrado acabe induzindo pessoas à prática de infrações penais a ensejarem suas prisões em flagrante.

Considerando o fato de que tal situação configura “crime impossível” (artigo 17, CP), sendo de se questionar até mesmo a autenticidade do elemento subjetivo do suposto “criminoso”, a prisão em flagrante é ilícita, não surtindo quaisquer efeitos. Tal entendimento é tranquilo na doutrina e na jurisprudência, havendo, inclusive, a Súmula 145, STF com os seguintes dizeres:

Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Não diverge o pensamento escorreito de CASTRO (2017):

Não se admite que o agente provoque o investigado a praticar delito e tome as providências para que não se consume, criando o agente provocador um cenário de crime impossível por ineficácia absoluta do meio empregado (artigo 17 do CP e súmula 145 do STF), sendo insubsistente eventual flagrante preparado.

MARCÃO (2014, p. 650) faz referência às nomenclaturas “delito de ensaio, delito putativo por obra do agente provocador, ou crime de experiência”, usando o tradicional escólio de Nelson Hungria. Afirma, com razão, que

no flagrante preparado ou provocado o agente é  insidiosamente levado, induzido, instigado por alguém à prática do delito, ao mesmo tempo em que são adotadas providências suficientes para que ele não se consume.

A conclusão do autor reflete a doutrina e a jurisprudência consolidadas, afirmando que “se há induzimento à prática da conduta para que se dê a prisão em flagrante, a hipótese é de crime impossível por obra do agente provocador, sendo insubsistente o flagrante” (MARCÃO, 2014, p. 650).

Portanto, se, por exemplo, o agente infiltrado virtualmente induz outros à prática dos delitos em apuração a fim de obter situação de flagrância, sua atuação é espúria e inválida porque constitui flagrante provocado. Há, neste caso, verdadeiro desvirtuamento da infiltração.

O instituto não se presta a provocar ações criminosas, a incentivar a prática delitiva para simplesmente prender alguém, mas sim a apurar crimes perpetrados mediante o discernimento livre de seus autores.

Digamos, por exemplo, que durante dias e dias, um agente infiltrado passe a convencer uma pessoa a armazenar em seus dispositivos informáticos fotos, vídeos ou outros registros de cenas de sexo explícito ou pornografia, envolvendo criança ou adolescente.

Imagine-se que nos relatórios e registros de conversas virtuais seja nítido que houve até mesmo certa resistência ou recalcitrância por parte do investigado, o qual, acaba convencido pela insistência do agente infiltrado.

Sabendo do armazenamento, tal agente informa seus superiores, os quais obtém mandado de busca e logram a prisão do suposto infrator (artigo 241 – B, da Lei 8069/90 – ECA). Essa espécie de situação configura um “crime de ensaio” e não pode sustentar legalmente uma prisão em flagrante.

Note-se que o próprio elemento subjetivo do suposto autor encontra-se viciado por induzimento e insistência. Trata-se, em verdade, de “criar” um criminoso para promover sua prisão. Isso jamais pode ser admitido.

Situação totalmente diversa, porém, é aquela em que o agente infiltrado virtualmente obtém fotos, vídeos ou outros materiais do investigado e descobre que ele os armazena, informando seus superiores que, mediante as providências devidas, o prendem em flagrante.

Nessa situação o autor da infração agiu por conta própria e o agente infiltrado apenas descobriu suas condutas, o que é a sua missão e a finalidade da infiltração virtual. Esse flagrante é o que se denomina de “flagrante esperado”, o qual é reconhecidamente válido, segundo a doutrina e a jurisprudência.

Retomando os ensinamentos de MARCÃO (2014, p. 652):

Hipótese das mais comuns nas rotinas policial e forense, o flagrante esperado é aquele em que a polícia ou o terceiro, em razão de investigações preliminares ou informações anônimas, toma conhecimento prévio de que algum delito irá ocorrer em determinado local, dia e hora, e em razão disso adota providências visando à constatação dos fatos e prisão em flagrante de quem de direito. No flagrante esperado, o executor da prisão simplesmente aguarda, espera o melhor momento para efetuar a captura, sem influenciar, de qualquer forma, no desiderato ilícito e na conduta do autor da infração. Sua intervenção não provoca nem induz o autor do fato delituoso a cometê-lo. Não há, portanto,  qualquer irregularidade ou ilegalidade no flagrante assim realizado.

Nesses casos a consumação é possível e a conduta do infrator é livre, não importando a atuação prévia da polícia. Conforme GRECO FILHO (2013, p. 305):

Se há intervenção policial, ainda que prévia ao início de execução, mas a consumação é em tese possível, o flagrante é meramente esperado, de modo que a interrupção da atividade criminosa é válida, e válido o flagrante.

Por óbvio, a finalidade da infiltração virtual e, consequentemente, do agente infiltrado, não é disseminar práticas criminosas, induzir pessoas a cometer atos ilícitos, mas sim desvendar a existência dessas práticas e ensejar a punição de seus autores, os quais optam, com seu livre arbítrio, pela senda criminosa.

Continuaremos nossa análise na parte 2, abordando o alcance de permissibilidade da infiltração virtual.


REFERÊNCIAS

BERNARDIN, Pascal. Maquiavel Pedagogo. Trad. Alexandre Müller Ribeiro.São Paulo: Cedet, 2013.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos, NAHUR, Marcius Tadeu Maciel. Criminalidade Organizada & Globalização Desorganizada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014.

CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Lei 13.441/17 instituiu a infiltração policial virtual. Disponível em www.conjur.com.br , acesso em 24.05.2017.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 10ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MARCÃO, Renato. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2014.

SANNINI NETO, Francisco, JORGE, Higor Vinícius Nogueira. Infiltração virtual de agentes representa avanço nas técnicas especiais de investigação criminal. Disponível em www.jusbrasil.com.br , acesso em 24.05.2017.

Francisco S. Neto

Mestre em Direitos Difusos e Coletivos. Delegado.