Lei nº 12.654/2012: exemplo das permanências autoritárias e inquisitoriais no processo penal

Lei nº 12.654/2012: exemplo das permanências autoritárias e inquisitoriais no processo penal

Diante a situação atual do processo penal brasileiro, torna-se imperiosa discussão em torno das chamadas permanências autoritárias e inquisitoriais, o que se pretende fazer aqui nesse pequeno espaço, tendo por norte a Lei nº 12.654/2012, a qual alterou a Lei de Execuções Penais, com a inserção do seu artigo 9º-A.

Assim, na esteira do que lecionam Casara e Melchior, consideramos que a história do processo penal é também a dos mecanismos de controle sobre a liberdade dos indivíduos e da confiança, ou não, no poder penal.

Por outro lado, acreditamos que fundada uma ordem jurídica assentada num Estado que se diz Democrático de Direito, não há como não se compreender o processo penal senão como um instrumento voltado à concretização do projeto constitucional (e hoje, diríamos, ainda, convencional).

Entretanto, conforme bem acentuam os referidos autores, o processo penal, como todo produto humano, está condicionado por uma tradição e, nesse ponto, entendemos que embora a assente dicotomia operada entre os sistemas acusatório e inquisitório, as quais redundam em diversas discussões, não há como se dissociar da sociedade brasileira e, consequentemente, do processo penal, um caldo cultural autoritário, em que pese o projeto democrático-constitucional instaurado em 1988.

O autoritarismo sempre esteve presente na história brasileira, e, segundo Casara e Melchior (2013), embora as mudanças operadas, a sociedade vem reproduzindo esses caracteres, pois não se verificou uma ruptura histórica capaz de alterá-los. E essa ausência de rupturas, segundo os mesmos autores, encontra reflexos no campo processual penal.  

A permanência do Código de Processo Penal de 1941, em que pese às reformas pontuais sofridas, dá conta disso, inclusive quando se verifica que para além da naturalização de práticas inquisitivas, estas mesmas reformas operam ora em sentido democrático, ora em sentido inquisitorial (exemplo se vê com o artigo 156 do CPP, alterado pela Lei nº 11.690 de 2008).

Salo de Carvalho, nesse sentido, dá conta de que talvez fosse mais coerente, ao invés de dicotomizar os sistemas processuais penais em acusatório e inquisitório, identificar os graus de inquisitorialismos presentes nos distintos momentos históricos, nos diversos discursos de legitimação e nas diferentes leis processuais penais.

E, nesse ponto, portanto, torna-se difícil sustentar a dicotomia operada entre os sistemas acusatório e inquisitório. Com muito acerto Casara e Melchior (2013) sustentam que:

Enquanto fenômeno social, a cultura interfere na opção por teses, nas preferências doutrinárias, na aceitação de mitos, nas relações e atuações das partes, dos atores jurídicos e da sociedade, influindo no resultado do processo. Em uma sociedade autoritária, não há como pensar um processo penal democrático. Da mesma forma, um processo penal autoritário atende aos interesses de uma cultura punitiva e uma sociedade excludente autoriza um processo penal seletivo. Oportuno lembrar a lição de James Goldschmidt, pois, de fato, o processo penal de uma nação nada mais é do que o “termômetro do corporativo ou autoritário que a constitui.

Não é por outra razão que Zaffaroni aduz que desde a Inquisição até hoje os discursos foram se sucedendo com idêntica estrutura, pois, alega-se uma emergência, como uma ameaça extraordinária que coloca em risco a humanidade como um todo, e o medo da emergência é usado para eliminar qualquer obstáculo ao poder punitivo, visto este como única solução para o problema estabelecido, sendo que tudo que se opõe a esse poder é visualizado como inimigo.

É que evidentemente a opção por um dos sistemas processuais é uma opção política (CASARA E MELCHIOR, 2013). Mas, no entanto, uma rápida leitura da Constituição Federal de 1988 já nos autorizaria a optar pela acusatoriedade (haja vista a titularidade exclusiva da ação penal por parte do Ministério Público; o contraditório; a ampla defesa; a imparcialidade judicial, entre outros), em que pese no plano dos fatos haja uma perversidade do modelo acusatório a todo o momento, não só porque não se lê o Código de Processo Penal com os olhos da Constituição, mas, quanto mais porque se resiste em retirar das mãos do Julgador a famigerada gestão das provas (núcleo fundante do processo, enquanto instrumento de recognição e captura psíquica do Juiz).

Nesse sentido, é que se colocam as disposições constantes da Lei nº 12.654/2012. Ora, a que título se fará necessária à obtenção de perfil genético do investigado, ainda que civilmente identificado?

Logicamente para o apontamento da autoria (a qual deve ser comprovada no âmbito do processo judicial), embora este dado reste colhido em sede de investigação, a qual não autoriza ato de prova, na medida em que sabidamente existente contraditório limitado nesse âmbito.

Aliás, a discrepância da permanência dos autos do inquérito policial junto ao processo judicial, dá conta inclusive, diante o disposto no artigo 155 do Código Processo Penal, da possibilidade de utilização desse mesmo dado para a formação da convicção do Julgador, o qual poderá, se existente outras provas, também, e, ainda, valer-se desse meio para uma possível condenação. Entretanto, questiona-se, que outras provas seriam estas, dada a verdade cientifica operada pelo perfil genético?

Como bem elucida ARAGONES ALONSO “o conceito de prova está vinculado ao de atividade encaminhada a conseguir o convencimento psicológico do juiz” (ARAGONES ALONSO apud LOPES JR., 2013, p. 538).

E nessa senda, o discurso científico revela-se muito sedutor, quanto mais na hipótese dos exames genéticos, dado o seu grau de ‘infalibilidade’, o que lhe aproxima sobremaneira do mito da verdade real, este relacionado intimamente a estrutura do sistema inquisitório (LOPES JUNIOR, 2013).

Operado o convencimento do Julgador pela dita ‘verdade científica’, o que se diga da hipótese legal que lhe concede a possibilidade de ofício requerer pela identificação criminal do investigado, inclusive, com a coleta de perfil genético, para posteriormente proceder ao seu julgamento no âmbito do processo penal? Sim, porque diante a estrutura processual vigente, o Juiz competente para se manifestar no desenrolar da investigação e dos seus consequentes atos, é o mesmo competente para julgar o processo criminal. E a imparcialidade? É possível sustenta-la nessa esteira? Evidentemente que não.

Aí exsurge novo questionamento: de que adiantará lutar pelo influxo das garantias constitucionais em sede processual, se de antemão restam violados os direitos mais comezinhos do acusado? Reitere-se: há contraditório limitado no âmbito da investigação preliminar. E mais, no caso em discussão, sequer poderá o investigado ou o condenado negar-se a coleta do perfil genético, porque a lei também passa por cima do nemu tenetur se detegere e lhe obriga a tanto!

Daí que nos resta apenas trabalhar com o valor probatório da identificação do perfil genético. E nesse ponto, cumpre a sustentação da necessidade de produção de outros meios probantes a fim de se possibilitar a reconstrução do fato objeto da discussão entabulada no âmbito do processo, sob pena do retorno permanente da ‘rainha das provas’, tal como a confissão o era na inquisição. Por isso a discussão sobre a validação científica dos métodos de análise e do nexo causal, para além da possibilidade de manipulação dessa prova (LOPES JUNIOR E GLOECKNER, 2013).

Por outro lado, a não delimitação de quais crimes autorizam medida tão drástica (identificação criminal do identificado civilmente e mediante perfil genético), permite que a utilização de tal instrumento se opere na conclusão de todos os crimes, dispensando-se, assim, a investigação em si mesma, o que se reflete sobremaneira e, também, no âmbito processual, levando à míngua a discussão a ser operada entre as partes. Nessa hipótese, suprimida a investigação, reduzida a discussão, sarcasticamente pode-se apontar para a duração suprimida do processo, quase que instantânea!

Mas, para, além disso, tudo, a amplitude do que diz em relação aos crimes estatuídos para a coleta do perfil genético no caso do banco de dados, os quais não encontram conceituação, abre espaço para o controle perpétuo dos ‘geneticamente perigosos’, quanto mais quando se verifica que a exclusão do perfil genético encontra-se ao alvedrio do Julgador.

A utilização do perfil genético, portanto, como prova, representa a chamada prova alucinada, nas palavras de Martins, na medida em que, evidente, o que já instaura, por si só, ainda com o autor, um desamor do contraditório, quando se tem em contrapartida que são os valores constitucionais compatíveis com o Estado de Direito e os regimes de evidência incompatíveis com este.

Dessa forma, alucinatória nos parece à evidência da inquisitorialidade escancarada nas disposições legais suscitadas, demonstrando com isso que a lógica inquisitiva e autoritária, permeia sempre, embora com variações, toda a estrutura penal repressiva (CASARA E MELCHIOR, 2013).