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Insider Trading e a tutela penal do mercado de capitais

insider trading

O atual desenvolvimento da tutela penal, fruto da era pós-industrial, que estreitou as relações socioeconômicas entre as nações, impulsionadas pelo desenvolvimento tecnológico e pela globalização, inaugurou a chamada sociedade de risco, o que promoveu uma expansão do Direito Penal, com o incremento da tutela penal para a proteção dos bens jurídicos imateriais necessários a nova ordem global.

O desenvolvimento do homem, a partir da noção de cultura, permitiu a construção de um ambiente social composto por elementos artificiais, necessários à manutenção do atual desenvolvimento socioeconômico, surgindo assim, a concepção de bens jurídicos incorpóreos e de natureza coletiva, permitindo a concepção de bens jurídicos como a ordem econômica, o sistema financeiro, construindo ainda, a ideia de mercado de capitais e a necessidade de sua proteção.

Mercado de capitais é um sistema de distribuição de valores mobiliários que proporciona liquidez aos títulos de emissão de empresas e viabiliza o processo de capitalização, sendo constituído, pelas bolsas de valores, sociedades corretoras e outras instituições financeiras autorizadas (Cartilha Mercado de Capitais, CVM).

Sendo assim, no mercado de capitais, os principais títulos negociados são os representativos do capital de empresas — as ações — ou de empréstimos tomados, via mercado, por empresas — debêntures conversíveis em ações, bônus de subscrição e commercial papers —, que permitem a circulação de capital para custear o desenvolvimento econômico (Cartilha Introdução ao Mercado de Capitas, BM&F BOVESPA).

Nesse sentido, Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976, dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e criou a Comissão de Valores Mobiliários, disciplinando portanto, a tutela de proteção do mercado de capitais.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Fazenda, cuja finalidade é disciplinar, fiscalizar e desenvolver o mercado de valores mobiliários, garantindo assim, no âmbito administrativo, o bom desenvolvimento do mercado de capitais.

Nesse ambiente, surge o crime denominado de Insider Trading – uso de informação privilegiadas, contido no artigo 27-D da Lei no 6.385/76,  que disciplina como crime “utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários”, conforme redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017.

Pois bem, o mercado de valores mobiliários vive da informação, a qual desempenha papel de extrema relevância no mercado de ações, sendo imprescindível a obtenção e armazenamento de informações neste âmbito, vez que, a posse de uma informação relevante, ainda não tornada pública, valer fortunas, enquanto uma informação reservada se revelada pode fazer com que esta perca completamente o seu valor, razão pela qual sua regulação configura proteção não apenas dos investidores, mas também do próprio mercado acionário, atuando como um importante meio de repressão e prevenção das práticas abusivas no mercado de capitais (FERREIRA, 2014).

O tipo objetivo prescrito pelo art. 27-D prevê a conduta do agente que utilizar informação privilegiada, negociando, em seu nome ou no de terceiros, com valores mobiliários, sendo que esta informação de que se vale o agente deve ser relevante e capaz de propiciar vantagem indevida, para si ou para outrem (OLIVA, 2010).

Conforme explica CASTELLAR (2008, p. 55), “o tipo objetivo pressupõe o acesso pelo agente de uma informação relevante, que deve fazer referência a valores mobiliários que o agente negociará e que a negociação com estes valores deve se dar no âmbito de um mercado organizado”.

É necessário ressaltar que, possuir informações privilegiadas ou ter acesso a elas simplesmente, não caracteriza o insider trading, para que a conduta seja típica, é imprescindível a utilização das informações privilegiadas no mercado de valores mobiliários em proveito próprio ou de terceiros (GOMES, 2002).

Portanto, para que ocorra a devida subsunção ao tipo penal do insider trading, a informação tem que ser precisa, factível e possível de ser verificada quanto ao seu conteúdo, sendo necessário que a utilização dessa informação, tenha efetivo potencial lesivo. Assim, um diretor financeiro de uma determinada companhia não pode negociar no mercado de capitais as ações com base em informações que não sejam públicas.

No tocante a informação relevante ou privilegiada, são aquelas que se inclua na definição prevista na norma emanada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), órgão regulador e fiscalizador do mercado de capitais.

O tipo subjetivo é o dolo direto, pressupõe que o agente tenha o especial fim de agir para obter lucro ou prejuízo por meio de negociação viciada, proporcionando para si ou para outrem vantagem indevida na negociação com valores imobiliários, com a utilização de informação relevante.

Trata-se de crime material ou de perigo concreto, pois a conduta tem que ser apta a gerar vantagem indevida para o agente com a negociação da informação relevante, gerando lesão ao bem jurídico protegido.

O bem jurídico objeto de proteção de norma incriminadora, em que pese alguns doutrinadores defender tratar-se da proteção do patrimonial dos investidores, o bem jurídico tutelado é a confiança imperativa no mercado de valores mobiliários, pois este é o bem que estimula os investidores a aplicarem seus recursos neste mercado (CASTELLAR, 2008).

É importante esclarecer ainda, que Insider é aquela pessoa de uma determinada companhia que, devido à sua posição em uma função de confiança, tem acesso privilegiado a informações antes que elas sejam de conhecimento público.

Nesse caso, o sujeito ativo do crime de  insider trading são aqueles obrigados, por força de lei ou de contrato, ao dever de sigilo, quais sejam: os administradores; conselheiros e diretores; integrantes de órgãos técnicos e consultivos; os subordinados ou terceiros de confiança dos administradores; os membros do conselho fiscal; os acionistas controladores e minoritários; pessoas que prestam serviços jurídicos ou contábeis à companhia, que também são investidas por lei, do dever de sigilo; os agentes privados que atuam no âmbito do mercado de valores mobiliários; os agentes públicos encarregados da fiscalização do setor e também aquelas referidas na Instrução CVM 358/02 (art. 13, §§ 1˚ e 2˚), possuindo portanto uma posição de garante.

No tocante ao sujeito passivo, este é o Estado, em face da confiabilidade do mercado de capitais, admitindo também, como sujeito passivo secundário aqueles que tenham sofrido danos patrimoniais.

A pena prevista pelo delito do art. 27-D, insider trading, é de 1 a 5 anos de reclusão e multa de até três vezes o montante da vantagem ilícita. Importante esclarecer, ademais, que é crime de ação penal pública incondicionada.

No Brasil, o primeiro caso de condenação por esse tipo de delito, ocorreu em razão da Oferta Pública de Aquisição (OPA) da Sadia pelo controle acionário da concorrente Perdigão, ocorrida em 2006, que concretizou somente em 2009, com a Perdigão comprando a Sadia e criando o conglomerado Brasil Foods.

No caso, o insider participou das discussões e tratativas visando à elaboração da oferta pública de aquisição de ações da Perdigão, obtendo informações relevantes e confidenciais sobre sua companhia, as quais, no exercício de sua profissão, tinha o dever de manter em sigilo, nos termos do disposto no parágrafo 1º do artigo 155 da Lei n. 6.404/1976, bem como no artigo 2º da Instrução 358/2002 da CVM.

Sendo assim, houve a condenação de um ex-diretor de Finanças e Relações com Investidores da Sadia pelo crime de insider trading a pena de 2 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, além de pagamento de multa de R$ 349,7 mil.

Atualmente, existe no Brasil, o caso amplamente divulgado pelos telejornais envolvendo os irmãos Joesley e Wesley Batista donos do Grupo J&F e da JBS, refere-se à suposta prática do crime de insider trading – uso de informação privilegiada para manipular o mercado financeiro.

Sendo que a Justiça Federal em São Paulo recebeu denúncia contra os irmãos, e os empresários tornam-se réus em ação penal pelos crimes descritos nos artigos 27-C e 27-D da lei 6.385/1976, tramitando na 6ª Vara Criminal Federal de São Paulo.

Sendo assim, fica aqui, exposto esse pequeno comentário a respeito de uma figura tipa pouco conhecida, que trata da proteção do Mercado de Capitais, tema de elevada complexidade e relevância para a estabilização das relações socioeconômicas de uma país.


REFERÊNCIAS               

 

 

Cartilha Mercado de Capitais, CVM, Comissão de Valores Mobiliários. Disponível AQUI.

Cartilha Introdução ao Mercado de Capitas, BM&F BOVESPA. Disponível AQUI.

CASTELLAR, João Carlos. Insider Trading e os novos crimes corporativos. Apud EIZIRIK, Nelson. “Insider Trading” e responsabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2008.

FERREIRA, Renata Rodrigues de Abreu. INSIDER TRADING: A Repressão Penal do uso de Informação Privilegiada no Mercado de Valores Mobiliários. Coimbra, 2014. Disponível AQUI.

GOMES, Denise Figueiredo de Paula . A caracterização do uso indevido de informação privilegiada à luz da Lei nº 10.303/2001. Disponível AQUI.

OLIVA, Marcio Zuba de. O Insider Trading no Brasil: breves considerações. Disponível AQUI.

Autor

Ricardo do Espírito Santo

Advogado (BA)
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