• 30 de setembro de 2020

Interceptação das comunicações telefônicas do advogado

 Interceptação das comunicações telefônicas do advogado

Interceptação das comunicações telefônicas do advogado

Os meios de comunicação, seja através de captação de sons e/ou imagens, ao lado de suas inúmeras comodidades que geram para a vida social, tornaram-se importantes ferramentas para prática de atividades criminosas, em especial as cometidas por grupos criminosos estruturados.

As interceptações das comunicações telefônicas converteram-se em imprescindível meio de obtenção de prova, em substituição aos meios tradicionais por conta do caráter ineficaz frente a criminalidade organizada. Apesar da autorização constitucional, bem como sua regulamentação legal, estabelecendo as hipóteses de cabimento e a forma de realização, os abusos nesse campo são rotineiros.

Interceptação das comunicações telefônicas

Nesse contexto, as conversas telefônicas entre advogado e cliente não podem ser utilizadas como provas lícitas no processo penal, em razão do sigilo profissional que rege a atividade advocatícia. A confiança e o sigilo representam a essência da relação entre cliente e advogado, durante e após o término do vínculo estabelecido, dessa relação que deflui as circunstâncias necessárias para o exercício do mandato outorgado.

Como prerrogativa inerente ao múnus da advocacia, em nome da liberdade de defesa e do sigiloso profissional, constitui direito do advogado a inviolabilidade das comunicações e dados sejam telefônicos e telemáticos, desde que relativos ao exercício da advocacia (artigo 7º, inciso II, da Lei nº 8.906/94).

Tais comunicações são revestidas de sigilo como garantia do próprio devido processo legal, por ter o advogado como prerrogativa indispensável ao seu exercício profissional, quanto o cliente escorado pela garantia fundamental da intimidade e resguardar o seu pleno direito de defesa.

Assim, afirmações autoincriminadoras feitas pelo acusado ou investigado ao seu defensor e orientações deste feitas ao clientes não podem ser consideradas como provas incriminatórias válidas (STJ, HC 59.967, 6ª T., j. 29.06.2006).

Questão diversa se verifica quando ocorre a captação incidental de diálogos entre o investigado/cliente e o advogado, porém a medida interceptiva tinha como alvo o primeiro e não o seu defensor, mas acabou por captar a conversa de ambos, ainda que de forma fortuita.

Na referida hipótese, o STJ (AgRg no AREsp 457.522/SC, 6ª T., j. 10.11.2015) e STF (HC 91.867/PA, DJe 19.09.2012) posicionam-se pela licitude do meio de obtenção de prova, estabelecendo ainda, que incumbe ao juiz, quando da sentença, avaliar os diálogos interceptados, podendo determinar a destruição do que julgar conveniente.

Realmente, não há como os agentes policiais selecionaram as conversas interceptadas, a impossibilidade de filtro atua como garantia do cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente de ser captado e gravado. Por outro lado, tais comunicações não podem ser admitidas como provas em razão dos sigilos apontados.

Sendo assim, as conversas entre o advogado e o cliente constituem provas ilícitas, e de modo inverso ao aduzido pelo STJ e STF, com a devida vênia, devem ser imediatamente desentranhadas dos autos por violação ao artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal e artigo 157, “caput”, do Código de Processo Penal, não podendo permanecer nos autos até a prolação da sentença.

O procedimento estabelecido pelos Tribunais Superiores, além de violar o sistema da exclusionary rule, cria espaço fértil para contaminar o julgador, que apesar de ter pleno conhecimento da ilicitude da comunicação, estará constantemente em contato com os elementos captados à revelia do ordenamento jurídico, os quais embora não integrem explicitamente a motivação do julgador, inevitavelmente e de maneira até mesmo involuntária, se mantidos até a fase de sentença, influenciarão no desfecho do processo, pela ideia já estar incutida subjetivamente no magistrado.

Por fim, a única hipótese excepcional na qual a interceptação das comunicações telefônicas pode ser utilizada licitamente como prova: quando o advogado é o próprio investigado. Nesse caso, não há que se falar em sigilo profissional, uma vez que o advogado não está sofrendo interceptação no exercício profissional da advocacia, mas sim como suspeito de infração penal.

Nessa hipótese, como o advogado é o próprio autor, coator ou partícipe dos crimes sob apuração, não pode validamente ancorar-se nas prerrogativas da função que aviltou, não está no exercício legítimo da advocacia.


Quer estar por dentro de todos os conteúdos do Canal Ciências Criminais?

Siga-nos no Facebook e no Instagram.

Disponibilizamos conteúdos diários para atualizar estudantes, juristas e atores judiciários.

André Fini Terçarolli

Advogado Criminalista. Membro do Núcleo de Advocacia Criminal.