Interceptação das comunicações telefônicas do advogado

Interceptação das comunicações telefônicas do advogado

Os meios de comunicação, seja através de captação de sons e/ou imagens, ao lado de suas inúmeras comodidades que geram para a vida social, tornaram-se importantes ferramentas para prática de atividades criminosas, em especial as cometidas por grupos criminosos estruturados.

As interceptações das comunicações telefônicas converteram-se em imprescindível meio de obtenção de prova, em substituição aos meios tradicionais por conta do caráter ineficaz frente a criminalidade organizada. Apesar da autorização constitucional, bem como sua regulamentação legal, estabelecendo as hipóteses de cabimento e a forma de realização, os abusos nesse campo são rotineiros.

Interceptação das comunicações telefônicas

Nesse contexto, as conversas telefônicas entre advogado e cliente não podem ser utilizadas como provas lícitas no processo penal, em razão do sigilo profissional que rege a atividade advocatícia. A confiança e o sigilo representam a essência da relação entre cliente e advogado, durante e após o término do vínculo estabelecido, dessa relação que deflui as circunstâncias necessárias para o exercício do mandato outorgado.

Como prerrogativa inerente ao múnus da advocacia, em nome da liberdade de defesa e do sigiloso profissional, constitui direito do advogado a inviolabilidade das comunicações e dados sejam telefônicos e telemáticos, desde que relativos ao exercício da advocacia (artigo 7º, inciso II, da Lei nº 8.906/94).

Tais comunicações são revestidas de sigilo como garantia do próprio devido processo legal, por ter o advogado como prerrogativa indispensável ao seu exercício profissional, quanto o cliente escorado pela garantia fundamental da intimidade e resguardar o seu pleno direito de defesa.

Assim, afirmações autoincriminadoras feitas pelo acusado ou investigado ao seu defensor e orientações deste feitas ao clientes não podem ser consideradas como provas incriminatórias válidas (STJ, HC 59.967, 6ª T., j. 29.06.2006).

Questão diversa se verifica quando ocorre a captação incidental de diálogos entre o investigado/cliente e o advogado, porém a medida interceptiva tinha como alvo o primeiro e não o seu defensor, mas acabou por captar a conversa de ambos, ainda que de forma fortuita.

Na referida hipótese, o STJ (AgRg no AREsp 457.522/SC, 6ª T., j. 10.11.2015) e STF (HC 91.867/PA, DJe 19.09.2012) posicionam-se pela licitude do meio de obtenção de prova, estabelecendo ainda, que incumbe ao juiz, quando da sentença, avaliar os diálogos interceptados, podendo determinar a destruição do que julgar conveniente.

Realmente, não há como os agentes policiais selecionaram as conversas interceptadas, a impossibilidade de filtro atua como garantia do cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente de ser captado e gravado. Por outro lado, tais comunicações não podem ser admitidas como provas em razão dos sigilos apontados.

Sendo assim, as conversas entre o advogado e o cliente constituem provas ilícitas, e de modo inverso ao aduzido pelo STJ e STF, com a devida vênia, devem ser imediatamente desentranhadas dos autos por violação ao artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal e artigo 157, “caput”, do Código de Processo Penal, não podendo permanecer nos autos até a prolação da sentença.

O procedimento estabelecido pelos Tribunais Superiores, além de violar o sistema da exclusionary rule, cria espaço fértil para contaminar o julgador, que apesar de ter pleno conhecimento da ilicitude da comunicação, estará constantemente em contato com os elementos captados à revelia do ordenamento jurídico, os quais embora não integrem explicitamente a motivação do julgador, inevitavelmente e de maneira até mesmo involuntária, se mantidos até a fase de sentença, influenciarão no desfecho do processo, pela ideia já estar incutida subjetivamente no magistrado.

Por fim, a única hipótese excepcional na qual a interceptação das comunicações telefônicas pode ser utilizada licitamente como prova: quando o advogado é o próprio investigado. Nesse caso, não há que se falar em sigilo profissional, uma vez que o advogado não está sofrendo interceptação no exercício profissional da advocacia, mas sim como suspeito de infração penal.

Nessa hipótese, como o advogado é o próprio autor, coator ou partícipe dos crimes sob apuração, não pode validamente ancorar-se nas prerrogativas da função que aviltou, não está no exercício legítimo da advocacia.

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