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Interceptações telefônicas e telemáticas e o encontro fortuito de provas


Por Diógenes V. Hassan Ribeiro


O problema das interceptações telefônicas e telemáticas envolve, também, a questão do encontro fortuito de provas de fatos penais que não são, propriamente, investigados, sendo possível, ainda, o conhecimento de fatos de natureza penal completamente diversos e, ainda, que pessoas diversas tenham cometido delitos de natureza distante dos investigados.

Recentemente, em 19 de abril passado, o Superior Tribunal de Justiça julgou o RHC 51.531/RO. Em artigo aqui no Canal Ciências Criminais (veja aqui), Carlo Velho Masi já abordou esse julgamento, trazendo amplas informações e esclarecimentos a respeito. O caso julgado tratava de ter havido devassa em aparelho celular (smartphone), especialmente em aplicativos de diálogos instantâneos. A conclusão foi de que a prova era ilícita.

Quero, entretanto, destacar, alguns outros aspectos.

O problema do encontro fortuito de provas é tratado pela doutrina de forma mais amiúde quando se trata de busca e apreensão. E, com efeito, para a expedição do mandado de busca e apreensão a lei processual penal estabelece rigor. O art. 240 do CPP elenca o rol de possibilidades de buscas e o art. 243 enuncia que o mandado deve ser bem específico, seja quanto ao local da busca, seja quanto aos motivos e fins do ato determinado. Portanto, o que se diz é que, se há essa previsão legal, não é possível buscar armas, com motivação própria e finalidade determinada nas investigações, eventualmente por acusação de homicídio ou por ameaça de homicídio, mas localizar outras coisas, como drogas, que não têm relação nenhuma com o objeto da investigação.

Já houve diversos julgamentos a respeito no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Não há, contudo, jurisprudência que defina esse tema. Os fundamentos invocados são diversos e, por isso, não há uma linha de interpretação que contenha argumentos suficientemente convincentes para formar dogmática.

Esse fenômeno é também chamado de serendipidade, advindo das descobertas científicas. Ocorrem, com frequência, pesquisas sobre medicamentos com um objetivo de tratamento, quando são obtidos resultados completamente diversos. Cita-se, por exemplo, que a penicilina foi descoberta por acaso e pela curiosidade.

Assim, tanto no que se refere aos mandados de busca e apreensão, legalmente obtidos e expedidos, como quanto às interceptações telefônicas e telemáticas deferidas nos termos da legislação, é possível que, na sua execução, sejam descobertos outros fatos de natureza penal, inclusive que podem ter sido praticados por pessoas diversas das diretamente investigadas. Nesse caso instala-se a dúvida jurisprudencial e doutrinária.

Compreendo que a lei deve orientar a ação daquele que investiga e que executa as ordens expedidas judicialmente. A atividade policial de investigação é essencialmente uma atividade administrativa, portanto uma atividade administrativa vinculada e determinada pelo princípio da legalidade, expressando que o agente da administração somente pode fazer o que for previsto na legislação, não podendo fazer o que não estiver previsto mesmo que não seja proibido.

A Constituição prevê rigor para o deferimento de interceptações telefônicas e a Lei 9.296/1996 reproduz esse rigor. Nem o agente público, nem o magistrado, podem restringir esse rigor, uma vez que se trata de restrição da liberdade e, por isso, não é admitida interpretação restritiva. Atualmente, por exemplo, com a Lei nº 12.850/2013, é possível aos delegados de polícia e membros do ministério público ter acesso direto, independentemente de autorização judicial, aos dados cadastrais de indivíduos junto às companhias telefônicas e instituições financeiras (art. 15). Todavia, não é possível a obtenção dos registros das chamadas telefônicas, realizadas ou recebidas, que devem ser mantidas pelas empresas por 5 anos, sem autorização judicial. Assim, por decorrência lógica, não poderiam os agentes policiais obterem informações diretamente de aparelhos telefônicos apreendidos, muito menos acessarem mensagens de aplicativos de diálogos instantâneos.

Nesses termos, percebe-se que o agente público diligente e correto, ao se dar conta de possível descoberta de um fato não abrangido na decisão judicial autorizativa, deve cessar a medida e, então, comunicar imediatamente o ocorrido para, quem sabe, obter autorização para prosseguir na sua atividade em busca de provas. Apreendido um telefone, o aparelho somente poderá ser objeto de busca de provas se houver prévia autorização judicial, devidamente fundamentada, sob pena de caracterizar violação da Lei 9.296/1996 e da Constituição Federal.

A lei, como já se disse, não contém palavras vazias e sem sentido. Penso, então, que se pretende evitar que, com a pretensa e suposta investigação se intente, na verdade, obter fins ilícitos. É o que pode ocorrer no âmbito eleitoral, por exemplo, quando adversários políticos podem, ao argumento de obterem provas por fatos motivados, verdadeiramente buscarem informações pessoais do próprio investigado ou de terceiros, com finalidades completamente diversas.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal tem dado mostras, nas suas decisões, de entender lícito o encontro fortuito de provas, desde que a interceptação tenha sido licitamente permitida, mesmo que tenham sido descobertos fatos penais diversos, praticados por pessoas diversas. Por mim, continuo crendo que a autorização prévia é sempre necessária e possível de ser obtida, o que atende ao princípio da legalidade a que se submete a atividade administrativa da investigação.

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Diógenes V. Hassan Ribeiro

Professor e Desembargador

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