Interceptações telefônicas e telemáticas

Por Diógenes V. Hassan Ribeiro

Não é de agora, da operação lava jato, que há acirrado debate no meio jurídico sobre as interceptações telefônicas. Há algum tempo a doutrina e jurisprudência se depara com inúmeras questões que envolvem a possibilidade de interceptação telefônica e telemática.

A primeira observação que se impõe fazer é a de que, conforme o art. 5^o, XII, da Constituição Federal, somente é possível por meio de decisão judicial com a finalidade de investigação criminal ou para instrução em processo criminal já em tramitação. Então, há no próprio texto constitucional uma limitação/restrição interna nesses termos, que contém, ainda, previsão de legislação infraconstitucional conformadora.

A Lei n^o 9.296/1994 estabelece um elevado rigor para que haja a determinação de interceptação telefônica. O art. 2^o desse estatuto legal enuncia as condicionantes negativas para o deferimento do pedido, no sentido de que não será autorizada quando (I) não houver indícios razoáveis da autoria em infração penal, (II) a prova puder ser feita por outros meios disponíveis e (III) o fato investigado for punido com, no máximo, detenção. Em outras palavras, a lei exige a superação dessas condicionantes negativas para que possa ocorrer o exame e o deferimento do pedido. Deve haver expressa e clara fundamentação que revele a existência de indícios razoáveis de autoria, de que a prova não pode ser feita por outros meios e de que o fato investigado ou objeto de instrução em processo criminal já instaurado é punível com pena de reclusão.

O disposto no inciso II enuncia, de modo claro, que o pedido de interceptação telefônica ou telemática não deve ser baseado em facilitação da investigação criminal, pois, sendo possível investigar o fato por outros meios, a autoridade policial deve assim proceder e o pedido deve ser indeferido. Com isso o legislador ordinário, vinculado à Constituição, pretendeu proteger a intimidade e a privacidade de pessoas que, eventualmente, entrem em contato com indivíduos investigados. A toda a evidência que nem a lei, nem a Constituição, querem proteger a criminalidade. É apenas imposta uma limitação, uma restrição, em sintonia com os propósitos constitucionais. Isso significa, por outro lado, que um Estado Constitucional e Democrático de Direito põe em relevo que a investigação criminal deve observar um padrão ético que fira o mínimo possível os direitos de outros indivíduos inocentes.

O texto constitucional está plenamente vinculado com a proteção da intimidade, com a proteção da privacidade, com a proteção da liberdade de expressão, com a liberdade de formação da identidade e da personalidade individual, por isso as demais pessoas não podem ser envolvidas e ter sua intimidade devassada só porque um determinado indivíduo das suas relações de amizade ou familiares está sendo investigado.

E, quando absolutamente necessária a interceptação telefônica, os diálogos que eventualmente não interessarem ao fato investigado devem ser logo descartados, o que consta clara e severamente dos artigos 8^o e 9^o da lei.

Fique, então, plenamente claro que a interceptação telefônica não deve ser pedida, ou deferida, para facilitar a investigação policial, quando houver outros meios de investigação do fato, disponíveis.

Mas, há outras razões para isso. Motivo importante para esse rigor é o fato de, muitas vezes, não haver identificação das pessoas envolvidas, o que destaca que a interceptação é realizada para fins de investigação policial de fato ilícito penal. As pessoas que têm seus diálogos interceptados não se identificam e falam em códigos. Isso demanda, eventualmente, a realização de perícias de voz e outras investigações, pois não é possível concluir que se fale em outros substantivos ou adjetivos e que se conclua que o diálogo é sobre ilícito penal. Se o envolvido negar ter participado do diálogo será, eventualmente, necessária, a realização de perícia. Portanto, o diálogo interceptado, se serve para investigação, poderá não ser suficiente para condenação, seja por ausência de prova da autoria do diálogo, seja por prova insuficiente de relação do seu conteúdo com o ilícito penal investigado.

Nas próximas semanas vou tentar trazer outros pontos relevantes da dogmática e do debate que se coloca em relação a esse tema que, pode-se dizer, é bastante atual.