Inverter o ônus da prova é flagrante inconstitucionalidade!

Por Lenio Luiz Streck

Uma das conquistas do Estado Democrático de Direito é a obrigatoriedade de o órgão de acusação provar o alegado. Isto é, a contrario sensu, o acusado fica dispensado de provar o alegado. Para ser mais simples: não é o réu que tem de provar que não furtou; é a acusação que tem o dever de provar que houve o fato criminoso.

Muito embora essa obviedade, a maioria dos Tribunais da República (falo especialmente dos TJ dos Estados) continua a aplicar a tese da inversão do ônus probandi. E isso é inconstitucional. Deparo-me com dezenas de julgados – recentes – contendo teses das mais retrógradas em sede de direito penal e processual penal. Vejamos algumas:

Presume-se a responsabilidade do acusado encontrado na posse da coisa subtraída, invertendo-se o ônus da prova, transferindo-se ao agente o encargo de comprovar a legitimidade da detenção da “res furtiva”, mormente se não há prova da escusa apresentada. (Processo 1.0525.12.008540-8/001).

Há dezenas de julgados com essa mesma fundamentação, verbis:

No crime de furto, presume-se a autoria se a coisa furtada é encontrada na posse injustificada do acusado, incumbindo ao possuidor demonstrar, de forma inequívoca, que a adquiriu legitimamente, a fim de elidir eventual delito. (10016130006501001 MG).

A pergunta que faço é: a Constituição não vale para aqueles lados? Inversão do ônus da prova no processo penal? Como assim?

Não há – e não pode haver – presunção de culpabilidade no direito penal. Insisto: em nenhuma hipótese. Além disso, o artigo 5º do Código de Processo Penal (CPP) ainda vale. E não há responsabilidade objetiva. Não há inversão do ônus prova. Nem mesmo é permitido usar a tese em direito penal de que álibi não provado, réu culpado. Quem deve provar a acusação é o Estado. O réu pode permanecer em silêncio. Esse silêncio não é imoral. Não é inconstitucional. A responsabilidade é só do Ministério Público.

Assim, mesmo que o sujeito seja “pego com a mão na massa”, isso não quer dizer que se inverta o ônus da prova. Aliás, se alguém é encontrado de posse da res furtivae, tal circunstância não passa de prova indiciária. Não há uma relação de causa e efeito inexorável. É como o sujeito que entra em uma sala molhado. E lá fora está chovendo. Isso quer dizer que ele veio da chuva? Provavelmente. Mas não prova que, por exemplo, não possa ter sido molhado de outro modo. Simples assim.

É lamentável que ainda hoje, no Brasil, queira-se aplicar no direito processual penal uma tese do, pasmem, direito do consumidor. Sim, no CDC existe a inversão do ônus da prova porque… Por que será? Ah, sim, porque o consumidor é a parte mais fraca. Hipossuficiente. Pois é. Inverter o ônus da prova no direito penal-processual penal é o mesmo que dizer que, no confronto entre o Estado e o réu, a parte fraca é… o Estado. Difícil, não? Principalmente se o réu é um acusado de furto.

É tão incrível tudo isso que, no processo 1.0701.13.04572300-01, o tribunal de MG inverte também o ônus da prova testemunhal. Explico: segundo o julgado, cabe à defesa infirmar a credibilidade dos policiais depoentes, verbis:

Para não se crer dos relatos extremamente coerentes dos policiais, civis ou militares, necessário seria a demonstração de seus interesses diretos na condenação do apelante, seja por inimizade ou qualquer outra forma de suspeição, pois, se de um lado o acusado tem razões óbvias de tentar se eximir da responsabilidade criminal, por outro, os policiais, assim como qualquer testemunha, não tem motivos para incriminar inocentes, a não ser que se prove o contrário, ônus que incumbe à Defesa. (grifei)

E diz-se que isso já se espalhou Pindorama a fora. Claro. É mais fácil. Principalmente se o acusado for um patuleu qualquer. Pergunto: Será que existem professores que ensinam isso nas faculdades? Será que tem algum compêndio jurídico que diz isso? Queria saber de onde tiraram que “É pacífico o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que a apreensão de bens em poder do suspeito determina a inversão do ônus da prova, impondo ao acusado o dever cabal de explicar e provar os fatos que alega, com o intuito de elidir o delito ou demonstrar a aquisição daqueles”. Vou fazer um HDE (habeas data epistêmico): declinem-me em 24 horas os doutrinadores que sustentam isso.

Tem mais: em outro processo (1.0024.11.2829.84-1/001), o tribunal criou uma figura jurídica bizarra: a presunção do dolo, que, aliado à inversão do ônus da prova, torna impossível a absolvição de qualquer vivente, verbis:

A posse da res furtiva, aliada às condições da prisão, mediante denúncia anônima, bem como diante da fragilidade da versão do agente e seu envolvimento com a criminalidade, faz presumir o dolo, conduzindo à inversão do ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar o desconhecimento.

Chega-se às ordálias ou à prova do demônio. Você só será inocentado se o ferro quente não queimar a sua mão. E a tese tem várias versões. Vejamos esta:

Inverte o ônus probatório, a teor do disposto no art. 156 do CPP, o acusado que confessa o fato criminoso perante a autoridade policial,mas muda a versão dos mesmos fatos em juízo (1.0456.06.04.7203-6/001).

No crime de recepção, o tribunal vai na mesma linha, verbis:

Em se tratando de crime de receptação, em que o bem é apreendido na posse do réu, compete a este provar o desconhecimento quanto à origem ilícita.”(1.0103.13.002247-0/001).

Também para o crime de posse de arma a tese da inversão do ônus da prova vinga em Minas Gerais: “Tendo sido a ré surpreendida na posse da arma de fogo, inverte-se o ônus da prova”. (1.0024.11.283464.-3/001).

O TJ-MG chega a dar efeito ex tunc à posse da res furtivae. Querem ver? “A demonstração da posse pretérita da res furtiva pelo réu induz à inversão do ônus probatório, fazendo-se presumir o dolo, cabendo a ele demonstrar a ignorância da origem ilícita do bem”. (Processo 1.0713.09.101347-2/001).

Não satisfeito com o efeito ex tunc dado à posse da res, o tribunal arremeta, desautorizando o STF: “O princípio da insignificância (bagatela) não foi recepcionado pelo ordenamento jurídico pátrio”.

Os acórdãos que examinei – e foram muitos – são relatados por 11 desembargadores diferentes, o que significa que a tese está disseminada no TJ-MG. Não se trata de uma tese ou atitude voluntarista isolada. Já é uma postura, que, ao que tudo indica, tem o respaldo de pelo menos parte do Ministério Público de MG (basta ver o concurso que sufragou a tese da inexistência da insignificância) e parte do próprio tribunal.  Meus alunos fizeram uma pesquisa nos demais Estados da federação e encontraram, na maior parte deles, quadro similar. Detalhe: quando eu era membro do Ministério Público, recorria em favor do acusado quando lhe eram negados direitos constitucionais. Bingo!

Claro: sempre há um começo para qualquer tese ou postura. Há vários artigos (textos) assinados por penalistas falando da possibilidade da inversão do ônus da prova, usando para tal a clássica frase de Malatesta de que o ordinário se presume e só o extraordinário de presume (sic). Seguramente quem sustenta isso não leu o que o Mal-atesta escreveu. Sim, porque tive a pachorra de ler o tal livro escrito no final do século XIX. De fato, reconheço que o que Malatesta disse foi isso mesmo… só que duas páginas depois ele se desdiz. Na verdade, o livro é um queijo suíço.

Se a tese continuar vingando – e ela tem vingado nos casos de furto e tráfico de entorpecentes –, nem é necessário gastar dinheiro para montar uma ação penal. Afinal, se o acusado é encontrado com a “mão na massa”, poderíamos fazer uma espécie de “julgamento antecipado da lide”. Tudo já está provado. São os acusados que devem provar que não foram eles os autores! Se a moda pega…

Aliás, poderíamos aprovar uma emenda ao CPP, dizendo: toda vez que a res furtivae é encontrada com alguém e este não provar que não é dele, estará dispensada a instrução criminal. Ou “se preteritamente o acusado esteve na posse da res, é ônus dele provar que não era produto de crime”. Talvez: “se o acusado disse algo no inquérito e depois muda a versão, é ônus só dele provar que aquilo que disse na delegacia não era verdadeiro” ou, ainda, “cabe ao acusado infirmar a palavra dos policiais que efetuaram a apreensão da res furtivae; a presunção é de que os policiais falam a verdade”. “Nos crimes de furto, encontrado o acusado na posse da res, o juiz sentenciará de plano, não havendo o acusado demonstrado tese contrária no inquérito”. Boas sugestões para o novo CPP. Quem sabe também: “não cabe alegar insignificância”. Pouparíamos recursos da combalida Viúva.

Numa palavra final: não é implicância minha. Apenas defendo a Constituição. Para quem tem dúvida, o STF não admite a inversão do ônus da prova (HC 107448; HC 97.701; HC 70.274 e HC 88.344 – vale a pena a leitura desses acórdãos). Portanto, todos os Tribunais que fazem a tal inversão estão na contramão da Suprema Corte. Ah! Só para avisar: já em 1990 o ministro Assis Toledo (RHC 782-PE) dizia que não se podia presumir maus antecedentes contra o réu. Bingo! E há decisões peremptórias contra o uso da tese, como esta: Apelação APL 15021220078260201 SP 0001502-12.2007.8.26.0201. (TJ-SP). Sei também que – infelizmente – até no TJ do Rio Grande do Sul existem decisões invertendo o ônus da prova no furto, como no processo 70060430394.