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Investigação criminal defensiva

Investigação criminal defensiva

Investigação criminal defensiva: eis um procedimento pouco adotado na prática brasileira, que, de um lado, evidencia a disparidade de armas entre acusação e defesa, e, de outro, demonstra que a amplitude de defesa não é levada a sério em nosso país.

No direito comparado, por exemplo, nos Estados Unidos e na Itália, a investigação criminal defensiva é uma realidade, ou melhor: trata-se de um imperativo, de uma obrigação do advogado do suspeito, consistente na necessidade de empreender esforços para garantir a melhor defesa possível ou ao menos para evitar uma defesa negligente e/ou omissa. 

A título de exemplo, Tatiane Zanardi (2016, p. 203-204), em brilhante estudo realizado sobre a matéria, aponta que na Itália, após a superação do modelo inquisitivo, o advogado detém o “direito-dever de – coadjuvado ou não por peritos, técnicos e investigadores privados – empreender inúmeras ações tendentes à produção de evidências probatórias favoráveis ao assistido, sendo-lhe possível:

  • Promover o colóquio não documentado, consistente na entrevista pessoal e informal a potenciais testemunhas;
  • Receber ou colher (sem a presença do imputado, da vítima ou de outras partes privadas) a declaração escrita de pessoas, com a cominação de crime de falso testemunho (excluídas as que, já ouvidas no inquérito ou processo, estão proibidas de depor perante o defensor);
  • Requerer laudos periciais ou, então, produzi-los através de assistentes técnicos;
  • Efetuar vistoria em coisas ou inspecionar lugares públicos ou privados (exceto aqueles abrangidos pela expressão “casa”), em caso de dissenso do particular requerendo expedição de autorização judicial;
  • Solicitar documentos em poder da Administração Pública, deles extraindo cópias; e
  • Formar o instrumento para documentação dessas atividades visando ao seu posterior encarte em qualquer estágio do inquérito ou processo.”

Nos Estados Unidos, igualmente, há expressa regulamentação da matéria. Consoante Zanardi (2016), a investigação criminal é um DEVER do advogado, mesmo que confesso seu cliente, in verbis:

O advogado de defesa deve conduzir uma pronta investigação das circunstâncias do caso, e explorar todas as vias que levem a fatos relevantes para o julgamento mérito da causa e a aplicação da pena, no caso de condenação. A investigação deve incluir esforços para obter informação na posse acusadora e da Polícia Judiciária. O dever de investigar existe independentemente da confissão do acusado, ou de afirmações para o advogado de defesa sobre fatos que configuram culpa, ou a afirmação da intenção do acusado de se declarar culpado.

No ordenamento jurídico brasileiro a investigação criminal defensiva não está regulamentada. No Projeto do novo Código de Processo Penal – Projeto n.º 8.045/2010 -, todavia, ela encontra previsão no artigo 13, nos seguintes termos:

Art. 13. É facultado ao investigado, por meio de seu advogado, de defensor público ou de outros mandatários com poderes expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas.
§1º As entrevista realizadas na forma do caput deste artigo deverão ser precedidas de esclarecimentos sobre seus objetos e do consentimento formal das pessoas ouvidas.
§2º A vítima não poderá ser interpelada para os fins de investigação defensiva, salvo se houver autorização do juiz das garantias, sempre resguardado o seu consentimento.
§3º Na hipótese do §2º deste artigo, o juiz das garantias poderá, se for o caso, fixar condições para a realização da entrevista.
§4º Os pedidos de entrevista deverão ser feitos com discrição e reserva necessárias, em dias úteis e com observância do horário comercial.
§5º O material produzido poderá ser juntado aos autos do inquérito, a critério da autoridade policial.
§6º As pessoas mencionadas no caput deste artigo responderão civil, criminal e disciplinarmente pelos excessos cometidos.

Não obstante, a circunstância de inexistir, até o presente momento, regulamentação da investigação defensiva (senão um projeto de lei), não significa que este procedimento seja vedado, ao contrário: por força do princípio da legalidade, bem como dos direitos fundamentais do contraditório e da ampla defesa, deve-se admitir a investigação criminal defensiva, afinal, se não é proibida expressamente e, de outro lado, encontra amparo nos direitos de defesa, estampados constitucionalmente (art. 5º, LV, da CF), há de ser admitida.

A toda evidência, com a investigação defensiva, se possibilitaria uma efetiva, concreta e real paridade de armas entre acusação e defesa, conferindo, ainda, eficácia material aos direitos fundamentais do contraditório e ampla defesa, que, durante a fase de investigação preliminar, na sistemática brasileira, são praticamente inexistentes e simplesmente ignorados, uma vez que se entende, singelamente, que a garantia de defesa do suspeito no Inquérito Policial se resume a possibilidade dele ser ouvido e/ou de ficar em silêncio. E só!

Faz-se mister compreender que os elementos colhidos no Inquérito Policial não são valorados, no mundo da realidade, como meras peças “informativas”, mas sim como verdadeiras provas.

Com efeito, a “prova” que mais condena no processo penal brasileiro é a produzida na fase de investigação preliminar. Como já disse noutra oportunidade (cuja leitura da Coluna A ‘prova’ indiciária como a principal ‘prova’ do processo penal recomendo): a prova indiciária é a rainha das provas condenatórias.

Esse quadro, onde acusados são condenados, principalmente, com  base em “provas” produzidas na fase preliminar investigativa, sem garantia do contraditório e da ampla defesa, evidencia a necessidade de difusão da prática da investigação criminal defensiva no processo penal pátrio, em homenagem à isonomia e à paridade de armas, pois assim se evitaria que pessoas fossem condenadas com fulcro em provas angariadas sem a garantia de basilares direitos defensivos.

Destarte, a investigação defensiva se revela um procedimento apto a equilibrar a balança do jogo, tratando o investigado como sujeito de direitos, com garantia do contraditório e da ampla defesa e, inclusive, com iniciativa probatória. Outrossim, apesar de não encontrar regulamentação expressa, os direitos fundamentais do contraditório e ampla defesa justificam essa prática, logicamente, desde que não haja excessos.

Por fim, as provas produzidas pelo suspeito (por exemplo, entrevistas de testemunhas, perícias etc.), como reflexo da isonomia e da paridade de armas, deveriam contar com o mesmo valor probatório das provas colhidas pela Autoridade Policial ou pela acusação, afinal, como observa Zanardi (2016, p. 200), ao citar Baldan, “não se faz ciência com os olhos toldados pelo preconceito”, razão pela qual, o material produzido pela defesa na fase preliminar “deverá ter idêntica natureza do material introduzido pela acusação ou pela polícia (ZANARDI, 2016, p. 200).”

Até a próxima semana!


REFERÊNCIAS

ZANARDI, Tatiane Imai. Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 8, n. 14, p. 191-216, jan./jun. 2016.

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Guilherme Kuhn

Advogado criminalista. Pesquisador.

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