• 25 de setembro de 2020

Investigação defensiva e os (novos) paradigmas do processo penal

 Investigação defensiva e os (novos) paradigmas do processo penal

Investigação defensiva e os (novos) paradigmas do processo penal

Por Marion Bach e Isabela Stoco

O Inquérito Policial foi (e, infelizmente, para muitos, ainda é) visto como mera peça administrativa e informativa, cujo objetivo precípuo é a formação da opinio delicti pelo parquet, possuindo, portanto, caráter eminentemente inquisitivo. Como consequência, por muito tempo e de modo geral, a advocacia pouco se preocupou com a atuação direta e incisiva em tal fase.

É neste panorama – e já tardiamente – que adentra ao Processo Penal o que se convencionou denominar investigação defensiva. Em breves linhas, esta modalidade de atuação do advogado criminal refere-se ao complexo de atividades desenvolvido, seja em fase inquisitorial, seja em fase judicial, pelo defensor, cujo objetivo é a coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais para construção de um vasto acervo probatório lícito, gerando contraponto à investigação ou acusação oficial (BALDAN, 2007).

À luz desta nova perspectiva de atuação da advocacia, se antes inerte, a defesa passa a ter notável relevância no âmbito da investigação criminal, ganhando maior proatividade e (novas) possibilidades de atuação. A produção de provas deixa de ser unilateral e se torna a construção de um conjunto de provas que observa os ditames constitucionais da paridade de armas, ampla defesa e contraditório.

Veja-se que a investigação defensiva não se confunde com a participação do defensor nos autos do inquérito policial, a qual já é prevista no art. 14 do Código de Processo Penal. Ao revés, diz respeito a uma nova forma de atuação (ainda) mais ativa da defesa em todos os âmbitos do processo criminal.

A doutrina (LIMA, 2016, p. 223), ciente da relevância desta nova forma de participação da defesa no âmbito do Processo Penal, destaca que os principais objetivos da investigação defensiva são – não exaustivamente: a) possibilidade de comprovação de álibi ou de razões de inocência; b) desresponsabilização do imputado em virtude de atuação de terceiros; c) exploração de causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade; d) eliminação de erros de raciocínio; e) revelação de vulnerabilidades técnicas; f) identificação e localização de peritos e testemunhas.

Também atenta ao novo cenário, a Ordem dos Advogados do Brasil, através de deliberação advinda do Conselho Pleno do Conselho Federal, publicou o provimento n. 188/2018, na intenção de regulamentar o exercício da prerrogativa profissional do advogado na realização de diligências investigatórias.

Referido Provimento prevê a possibilidade da investigação defensiva: (i) em distintas etapas ou fases processuais – na investigação preliminar, na instrução processual, na fase recursal em qualquer grau de jurisdição, na execução penal ou como medida viabilizadora de revisão criminal; e (ii) de diferentes maneiras – colheita de depoimentos, determinação de elaboração de laudos e exames periciais, realização de reconstituições, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados.

Importa desde já esclarecer que as atividades desenvolvidas pelo advogado e regulamentadas pelo Provimento n. 188/2018 não se confundem, não concorrem, não reduzem e não obstruem o dever-poder investigativo que informa os órgãos competentes. As possibilidades de investigação defensiva conferidas ao advogado, através do Provimento, pretendem apenas efetivar direitos já existentes – e inquestionáveis. Ao cliente investigado, pretende-se efetivar a ampla defesa constitucionalmente prevista que é, na prática, por vezes, (reduzida e encarada) pro forma. Ao advogado, pretende-se conferir a devida segurança jurídica durante o exercício profissional, de modo que sua indispensável atuação à efetivação da justiça jamais seja confundida com obstrução à justiça.

Nesta perspectiva, o Projeto de Lei nº 156 de 2009 – projeto do novo Código de Processo Penal brasileiro – também prevê, no artigo 13, a faculdade para o advogado, no âmbito do exercício do direito de defesa do seu cliente, tomar a iniciativa de requerer e identificar fontes de provas favoráveis ao seu cliente.

O momento para tratar da investigação defensiva não poderia ser mais adequado, por distintas razões.

A uma, pois a investigação realizada pelas autoridades policiais e/ou pelo Ministério Público é habitualmente direcionada à busca de provas de acusação, com o consequente descuido – quando não ocultação – de provas que beneficiariam a defesa.

A duas, porque, diante de um Processo Penal que se inclina, cada dia mais, aos acordos e negociações, é essencial que as partes possuam maior paridade de armas e condições de pactuar. Por fim, em razão do atual cenário bem revelar que movimentos realizados pelo investigado ou por seu defensor têm sido, não raro, equivocadamente tratados como atos de obstrução à justiça.

Assim, a investigação defensiva deve ser vista como instrumento que homenageia o efetivo exercício do direito fundamental à ampla defesa, através dos meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, CF) e adequados à sua preparação (art. 8.2.c, Pacto de San José da Costa Rica). Ainda, como instrumento que confere segurança jurídica ao advogado, quando do exercício da atividade profissional, e ao cliente, destinatário último das garantias constitucionais e prerrogativas profissionais da advocacia.


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Marion Bach

Advogada (PR) e Professora