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Dos limites à Investigação Defensiva: a impossibilidade de oitiva de menor vítima de violência sexual

A instalação de Comissões de Investigação Defensiva junto a algumas OAB’s estaduais trazem consultas e dúvidas vivenciadas nas práticas profissionais e que são essenciais ao desenvolvimento do instituto. Elas devem, também, receber devida a atenção para a correta aplicação do Direito de maneira a que não se produzam abusos indesejáveis por todos – poder sem freio vira abuso –, o que demanda importantes reflexões que vão da academia ao “foro” e vice-versa.

Em consulta à Comissão de Investigação Defensiva e Justiça Penal Negociada da OAB/SC, um advogado questionou a aplicabilidade e eficácia do art. 4º do Provimento 188 do CFOAB em relação à possibilidade de filmar declarações de menor e sua genitora alegando que ambas desejariam se retratar de registro de ocorrência formulado contra seus constituintes pela prática, em tese, de abuso sexual. O provimento 188 do CFOAB regulamenta o exercício da prerrogativa profissional do advogado de realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais. Prevê o emprego da chamada investigação defensiva, atividade de natureza investigatória desenvolvida por advogado/a em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos destinados à constituição de acervo probatório lícito na tutela de direitos de seu constituinte para emprego em defesa em ação penal pública, em medidas destinadas a assegurar os direitos individuais em procedimentos de natureza criminal, dentre outros. Assim, prevê o art. 4º sobre a possibilidade de o/a advogado/a promover diretamente todas as diligências investigatórias necessárias ao esclarecimento do fato, inclusive a coleta de depoimentos.

Da mesma forma, importante lembrar que não existe, na legislação pátria, norma proibitiva às atividades de entrevista realizada por advogado/a, de forma que, em não se tratando de atividade vedada, tem-se ela como permitida, sobretudo considerando que o/a advogado/a, assim como os demais sujeitos que integram o sistema de justiça criminal, é essencial à administração da justiça[1].

O Código Deontológico de Boas Práticas da Investigação Defensiva[2] – uma publicação da Comissão de Investigação Defensiva e Novas Tecnologias da Abracrim e importante instrumento voltado à qualificação da investigação defensiva que é orientado pelo reconhecimento da necessidade da estruturação de normas de conduta ético-profissionais para o exercício da atividade, propondo parâmetros de atuação com a finalidade de auxiliar as ações próprias da investigação defensiva – nada diz a respeito, assim como não existe, no atual Código de Processo Penal, nenhuma regulamentação da matéria.

Por outro lado, a Lei 13.431/2017 – que normatiza e organiza o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência, cria mecanismos para prevenir e coibir a violência, nos termos do art. 227 da Constituição Federal , da Convenção sobre os Direitos da Criança e seus protocolos adicionais, da Resolução nº 20/2005 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas e de outros diplomas internacionais, e estabelece medidas de assistência e proteção à criança e ao adolescente em situação de violência – prevê como componentes importantes do sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência a escuta especializada e o depoimento especial; a primeira compreendida como o procedimento de entrevista sobre situação de violência com criança ou adolescente perante órgão da rede de proteção e, o segundo, como o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária[3].

Observa-se, ainda, que tramita na Câmara dos Deputados projeto de alteração do Código de Processo Penal que estabelece limite expresso à investigação defensiva no que diz respeito à oitiva das vítimas: ela só poderá ocorrer se autorizada pelo juiz das garantias (art. 13, §2º do PL 8045/2010). Ainda, o projeto prevê a responsabilização civil, criminal e administrativa pela ocorrência de excessos cometidos no curso da atividade (art. 13, §6º do PL 8045/2010)[4].                

 Ao fim e ao cabo, como relator da consulta junto à Comissão temática, entendi que a pretendida coleta de retratação da vítima, pelo então consulente, não se mostraria recomendável, mas apenas de sua genitora/representante legal, posicionamento também alicerçado nos modernos estudos da Vitimologia e às atenções que lhe devem os instrumentos de persecução penal[5]. A Investigação Defensiva é importante recurso que assegura a tendência democrática à paridade de armas, mas ela deve ocorrer observando limites. E é importante que a eles estejamos atentos.


[1] BULHÕES, Gabriel. Manual prático de investigação defensiva: um novo paradigma na advocacia criminal brasileira. 2ª Ed. Florianópolis: Emais, 2022.

[2] ROSA, Alexandre Morais; CAMARGO. Rodrigo Oliveira de. Limite Penal: Os desafios de qualificar a prática da Investigação Defensiva. CONJUR. 23 de setembro de 2022, disponível em https://www.conjur.com.br/2022-set-23/limite-penal-desafio-qualificar-pratica-investigacao-defensiva#author, acesso em 21.02.2023.

[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13431.htm

[4] https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490263

[5] BUSTOS, Juan y LARRAURI, Elena. Victimología: Presente y futuro (hacia um sistema penal de alternativas). Barcelona: PPU, 1993; CHRITIE, Niels. Los Conflictos como Pertencia. In MAIER, Julio (org.) De los Delictos y de las Víctimas. Buenos Aires: Ad Hoc; SANZBERRO, Guadalupe Pérez. Reparación y Conciliación en el Sistema Penal: apertura de una nueva via? Granada: Editorial Comares, 1999; orres Del Puerto. 2003. BARROS, Flaviane de Magalhães. A Participação da Vítima no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008.

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