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Investigação ou ação penal em curso podem afastar o tráfico privilegiado?

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Por Bruna Andrino de Lima. Está aí uma temática de suma importância, pois estamos diante de um valoroso princípio constitucional que deve(ria) pautar todas as decisões em sede de processo penal: o princípio da presunção da inocência (artigo 5º, inciso LVII da CF[1]). Esse importante mandamento constitucional preconiza que, em não havendo sentença condenatória irrecorrível, deve-se considerar o indivíduo inocente, sendo que efeitos de eventual condenação só podem ser gerados após o seu respectivo trânsito em julgado.

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Ações em curso podem afastar o tráfico privilegiado

Ainda assim, o reflexo de inquéritos policiais e ações penais em curso do réu que responde o processo de tráfico é rotineiramente debatido pela jurisprudência brasileira, a qual não conta com posicionamento uniforme acerca do tema, nos levando à insegurança jurídica e banalizando, muitas vezes, cláusula pétrea do texto constitucional.

Desde já, cabe relembrar no que consiste a figura do tráfico privilegiado: trata-se de causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. A redução de pena é de um sexto a dois terços e tem como requisitos a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não integração de organização criminosa. Em suma: destina-se ao traficante que age de maneira individual e ocasional.

A discussão reside no seguinte ponto: a corrente que entende pelo afastamento do privilégio assevera que investigações policiais e as ações penais em curso, ainda que sem o trânsito em julgado, serviriam para fazer concluir que o agente pratica delitos de forma habitual, de modo que, dessa forma, não preencheria o requisito de não se dedicar às atividades criminosas. Evidentemente, tal posicionamento, afasta em absoluto o princípio da presunção de inocência. Neste sentido, a decisão abaixo do STJ:

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(…)  II – O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III – A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. IV – In casu, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, pois a Corte a quo, em consonância com o entendimento deste Tribunal, ao afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem consignou que o agravante, “além de possuir registros anteriores por outros delitos, há registro pela prática do mesmo crime pelo qual aqui é acusado (processo n.º 104/2.18.0000495-0), com denúncia já recebida”. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 621.828/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)

De outro lado, temos o posicionamento com abrigo na Constituição Federal, prestigiando o princípio da presunção de inocência e rechaçando a possibilidade de deixar de aplicar o privilégio em razão de investigação policial ou ação penal em curso, sem trânsito em julgado.

Para sustentar a tese defensiva de reconhecimento do tráfico privilegiado é possível socorrer-se à Súmula 444 do STJ, posto que, segundo essa, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Ora, se há tal vedação para primeira fase da dosimetria da pena, sob o raciocínio de prestigiar-se o princípio da presunção de inocência, igual entendimento deve ter-se quando da análise do benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Após a Constituição da República de 1988, maus antecedentes devem resultar de decisão condenatória transitada em julgado, sendo que processos ou inquéritos em andamento, não devem servir para agravar a pena do réu, porquanto poderá, no final dos processos, ser absolvido. A condenação só deve(ria) produz(ir) qualquer efeito, em relação ao apenado, após o seu trânsito em julgado.

Recentemente, em 22/04/2021 (cerca de apenas um mês após a decisão em sentido contrário acima colacionada), o STJ posicionou-se favorável ao pleito defensivo, nos seguintes termos:

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AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 648.079/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 22/04/2021)

Em idêntico sentido já tínhamos o importante precedente do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado ainda em 2018:

Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431 / MG – MINAS GERAIS, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Órgão julgador: Segunda Turma, Julgamento: 20/03/2018, Publicação: 08/05/2018)

Para além do usual posicionamento defensivo por nós asseverado, mas, sobremaneira, com o olhar atento ao texto constitucional vigente, necessário o reconhecimento de que eventual condenação só pode surtir efeitos após o seu trânsito em julgado, prestigiando o princípio da presunção de inocência, essencial basilar do Estado Democrático de Direito. Infelizmente, a prática penal tem demonstrado o descumprimento do referido princípio de modo corriqueiro, cabendo a nós, Defesa, fiscalizar e efetivar todos os direitos que os réus possuem, além de buscar, a cada dia, a justiça que tanto se clama.

[1] LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

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