Investigação penal defensiva e o modelo investigatório brasileiro

Investigação penal defensiva e o modelo investigatório brasileiro

A investigação defensiva é um termo que está a tomar grande proporção dentro do processo penal. Cada vez mais se busca uma participação mais efetiva da defesa no âmbito da fase investigativa, em prol de uma maior efetividade do direito de defesa do investigado.

Inicialmente, é importante lembrar que o processo penal brasileiro é predominantemente acusatório (vide STF, ADIn n° 5104 MC/DF), o que significa dizer que há espaço para uma maior participação do acusado na construção da “verdade” durante o processo.

Não obstante esta predominância, a fase investigatória que antecede a ação penal possui características eminentemente inquisitivas, impactando diretamente numa maior restrição na participação do investigado nas medidas tomadas durante este período.

A investigação defensiva, portanto, como o próprio nome já sugere, tenta acrescentar ao inquérito policial uma maior participação da defesa em prol das garantias constitucionais do acusado, bem como estabelecer a paridade entre defesa e acusação.

A fase investigatória é marcada por uma atuação conjunta entre o órgão investigatório e o Ministério Público, no intuito de recolher elementos probatórios rasos que indique a materialidade e autoria do crime a fim de satisfazer a justa causa da ação penal.

Afirmar que a atuação é conjunta é dizer que o Ministério Público possui a prerrogativa de requerer diligências à autoridade policial (art. 13, II, CPPbr), bem como esta possui autonomia para realizar aquelas que achar necessária para a apuração do fato investigado.

O que não se vê da leitura de todo o Título do CPPbr dedicado à investigação criminal é a menção à possibilidade de participação efetiva do investigado no recolhimento de elementos que influenciarão a formação da opinio delicti do MP. Aliás, é relevante lembrar que a Lei 13.245/2016, que propôs alterações no art. 7º do Estatuto da OAB para uma maior participação do advogado durante o inquérito, previa no art. 7º, XXI, as seguintes prerrogativas aos procuradores:

XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos;

b) requisitar diligências.

Todavia, esta alínea “b” foi vetada pela então presidente Dilma Rousseff sob o argumento de que “Da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição a que faz referência seria mandatória, resultando em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça.

Interpretação semelhante já foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade de dispositivos da própria Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 – Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 1127/DF).

Além disso, resta, de qualquer forma, assegurado o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos da alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do art. 5º, da Constituição”.

O que parece um pouco contraditório do veto e da própria justificativa é a exclusão da possibilidade expressa de requisição de diligencias por parte do advogado e, ao mesmo tempo, ressaltar a existência do direito constitucional à petição.

De fato, o que resta bem claro desta análise é o intuito de não garantir um pedido de caráter mandatório ao advogado, no sentido de que lhe garanta o direito de petição e que seja de competência da autoridade policial decidir a pertinência do pedido realizado pela defesa.

E qual seria o interesse da defesa em participar da fase investigatória? Este momento pré-processual, como já ressaltado anteriormente, serve como suporte material para a formação do convencimento do Ministério Público sobre a ocorrência ou não de determinado crime. A participação da defesa neste momento pode ocasionar uma melhor observação dos fatos analisados por parte do MP, um “olhar com os olhos do investigado”.

Há, ao investigado, um ganho imensurável caso a ação penal não venha a ser iniciada, basta lembrarmos das lições de Carnelutti, no seu livro sobre “As Misérias no Processo Penal”, e os impactos sociais em ser constituído acusado em uma ação penal.

O indivíduo sofre, sem sombra de dúvidas, uma punição antecipada por parte da sociedade, que forma pré-juízos sobre os fatos que lhe são imputados.

Portanto, garantir uma efetiva participação do advogado na etapa do inquérito é, mais do que nada, garantir ao acusado a possibilidade de defesa e manutenção do seu status dignitatis.

Além disso, é possibilitar ao Ministério Público o desenvolvimento correto de suas competências constitucionais enquanto titular da ação penal, que é uma atuação voltada ao descobrimento da verdade e exercício da justiça e não da acusação desmotivada/parcial.