A defesa das liberdades nas investigações preliminares

A defesa das liberdades nas investigações preliminares

Contemporaneamente, além da velocidade do tempo, da informação e entre tantas outras situações cotidianas que aceleraram consideravelmente, a impressão que se tem é que as sensações de prazer também vêm e vão numa celeridade alucinante.

Daí que, em sociedades em que a dor alheia é capaz de incutir prazer nas grandes massas, o gozo causado pelo poder punitivo estatal também deve ser imediato, aumentando-se as pressões para as restrições das liberdades por medidas cautelares, em especial a prisão.

Não por outra razão que é cada vez mais importante a atuação da defesa nas investigações preliminares, mesmo porque, como já afirmou o Prof. Aury Lopes Jr., se esta fase processual pode restringir as liberdades pessoais e a dos demais bens dos sujeitos envolvidos – com buscas e apreensões, prisões processuais e demais medidas cautelares –, não pode ser tida como menos importante do que a fase primordialmente judicial.

Neste sentido, a defesa das liberdades nas investigações preliminares – não apenas o inquérito policial, mas também CPI’s e investigações do Ministério Público – assume posição de destaque no quadro de atuação da advocacia.

Com relativa frequência, a primeira fase da investigação preliminar é a do flagrante delito, seja por denúncia da vítima, de conhecidos ou de terceiros.

E o flagrante delito possui uma especificidade, na medida em que a natureza dos bens jurídicos afetados, mais sujeitos à sua incidência, compõe aqueles dos tipos penais mais tradicionais, notadamente nos crimes contra a pessoa.

Isto porque a lesão a referidos bens jurídicos é um tanto quanto mais evidente e de imediata constatação, sendo de mais difícil ocultação, especialmente por serem, não raro, praticados pelas classes menos favorecidas – já que as mais favorecidas não costumam “pegar na massa”, preferindo terceirizar o serviço –, que, com suas limitações, o fazem de modo mais tosco, deixando vestígios em maior quantidade e mais evidentes, que acabam facilitando a apuração.

Com efeito, esta especificidade do flagrante delito, que desemboca na persecução criminal da patuleia, exige mais ainda a atuação da defesa, já que os mais vulneráveis ao sistema punitivo sofrem as piores e mais variadas violações de suas garantias, de pressões a confessarem o que não fizeram a torturas físicas e/ou psicológica – sim! Ainda há, e com frequência, torturas no Brasil.

Surge daí um problema de proporção nacional, consistente no prejuízo que o processo penal brasileiro possui com a ausência de estruturação, a contento, das Defensorias Públicas, a ponto de não conseguirem disponibilizar defensores para atuarem nos flagrantes, para acompanharem as conduções e os depoimentos.

Para amenizar a ausência da defesa pública nesta fase processual penal, a Resolução n. 213/2015 do CNJ – regulamentando a previsão no art. 7, 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, bem como no art. 9, 3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, ambos incorporados na legislação brasileira – instituiu as audiências de custódia, importante momento processual que garante a incidência de princípios fundamentais para um processo democrático desde o início da persecução.

Com a audiência de custódia, o sujeito é conduzido, dentro de 24 horas, à presença do juiz, regularmente acompanhado da defesa, que, em contraste com a acusação, argumentará pela desnecessidade cautelar – da prisão preventiva ou das demais medidas.

Não obstante, é razoável reconhecer que acompanhar as diligências investigativas desde antes da audiência de custódia é de suma importância para assegurar a lisura da colheita da prova e, inclusive – e, infelizmente –, a integridade física do investigado, garantias processuais frequentemente ignoradas pelos Tribunais.

Ao acompanhar as diligências e depoimentos, a postura da defesa deve ser bem na linha descrita na coluna anterior (“Sobre a ética na advocacia criminal.”), firme e respeitosa, atenta para eventuais desvios na transcrição dos depoimentos e documentação das provas colhidas, de forma a não ceder ao autoritarismo – sempre presente aqui no Brasil –, mas, ao mesmo tempo, sem desmerecer a atuação profissional dos investigadores.

Para tanto, há uma garantia extremamente importante que sempre deve ser pleiteada antes do depoimento do investigado, consistindo na entrevista reservada com o cliente, momento em que a defesa tomará ciência da versão dele, delineando as estratégias de atuação, como (des)necessidade do direito ao silêncio ou não, indicação de provas a ser produzidas a favor da defesa, apontamentos de nulidades etc.

Logo após os depoimentos e documentação das provas colhidas, é sempre bem-vinda uma conversa com o delegado, para formalizar pedido de relaxamento ou liberdade, exatamente para não ser necessário aguardar a audiência de custódia – que não deve extrapolar as 24 horas, sob pena de nulidade.

Não havendo sucesso nesta primeira etapa, é garantia do cidadão, conforme já demonstrado alhures, a audiência de custódia, para verificar a necessidade de cautelar – prisão ou medida alternativa – que deve ser dirigida pelos princípios do modelo acusatório, especialmente o contraditório, a ampla defesa, a oralidade, a imparcialidade e necessidade de fundamentação das decisões.

Caso não seja designada a referida audiência, ou que a mesma seja realizada em desrespeito às garantias mencionadas, a melhor solução seria impetrar um Habeas Corpus invocando a nulidade para fundamentar o pedido de relaxamento da prisão – já que ilegal.

Aqui é importante um alerta. Não obstante a reforma no CPP ocasionada pela Lei 12.403/11, colocando a prisão como efetiva ultima ratio, prevendo demais medidas cautelares no artigo 319 – lembrando que a Lei 11.340/06, no artigos 18 e seguintes, já previa algumas para casos de violência doméstica –, o que se tem observado, na prática, é que os Tribunais não têm respeitado a lei, na medida em que, ao invés de aplicarem as medidas de forma alternativa à prisão, têm as aplicado de forma aditiva, para incidirem sobre situações que antes não se aplicava.

E, neste ponto, a autocrítica é fundamental, na medida em que a advocacia, via de regra, tem se acomodado com esta postura, não recorrendo para revogar as “medidas aditivas”, quando desnecessárias, se acomodando por não ter sido decretado prisão.

É claro, além da defesa da liberdade pessoal, nas investigações preliminares a defesa deve também postular, quando necessário, pela liberdade dos demais bens do investigado, pedindo a restituição quando não forem objeto ou produto de crime e nem mesmo interessarem à instrução.

Por todo o exposto, observa-se que, independentemente da situação, é indispensável a atuação da defesa, pública ou privada, nas investigações preliminares, para fiscalizar a regularidade das diligências e postular pelas liberdades do cidadão envolvido.

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