• 6 de agosto de 2020

A proibição do jogo de azar no Brasil (Parte 2)

 A proibição do jogo de azar no Brasil (Parte 2)

Leia a primeira parte do artigo A proibição do jogo de azar no Brasil AQUI.


Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral do Recurso Extraordinário 966.177, de relatoria do Min. Luiz Fux, interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, questionando decisão da Turma Recursal Criminal do Rio Grande do Sul, segundo a qual o art. 50 da Lei de Contravenções Penais e suas posteriores atualizações “não encontra mais sustentação de validade na ordem constitucionalmente vigente”.

A decisão colegiada entendeu que não há ofensividade social ou bem jurídico que justifique a criminalização da exploração de jogo de azar como delito autônomo, tão só pela suposta correlação entre outros crimes graves que o Estado tem interesse justificado em punir. Eis a ementa do julgado:

APELAÇÃO CRIME. JOGOS DE AZAR. ART. 50 DO DL 3.688/41. ATIPICIDADE. Conduta inserida no âmbito das liberdades individuais, enquanto direito constitucional intocável. Os fundamentos da proibição que embasaram o Decreto-Lei 9.215/46 não se coadunam com a principiologia constitucional vigente, que autoriza o controle da constitucionalidade em seus três aspectos: evidência, justificabilidade e intensidade. Ofensa, ainda, ao princípio da proporcionalidade e da lesividade, que veda tanto a proteção insuficiente como a criminalização sem ofensividade. Por outro lado, é legítima a opção estatal, no plano administrativo, de não tornar legal a atividade, sem que tal opção alcance a esfera penal. RECURSO PROVIDO. (Recurso Crime Nº 71005709928, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em 23/11/2015)

O acórdão da Turma Recursal Criminal gaúcha faz uma análise da constitucionalidade do art. 50 da LCP, a partir do princípio da proporcionalidade. Afirma que a doutrina é unânime ao definir os “bons costumes”, um conceito mutável com o tempo, como sendo o bem jurídico tutelado pela norma.

Os costumes, ou melhor, os ‘bons’ sofrem constante evolução à medida em que a sociedade se aperfeiçoa, se integra, se acultura e se embebe na interligação propiciada pela rede mundial de computadores. Na década de 40 do século passado ofendia os ‘bons costumes’ que a moça mostrasse seus joelhos em público; hoje não ofende os bons costumes o beijo lascivo da novela das 21h, seja ele hetero ou homossexual”.

A Turma afirma que a opção por jogar, ou não, não poderia ser tutelada pelo Estado por ofender diretamente a liberdade constitucionalmente assegurada de autodeterminação. Ademais, tal conduta individual não causaria nenhuma ofensa a qualquer bem jurídico transindividual ou mesmo de terceiro.

Diversos países desenvolvidos do mundo exploram o jogo de azar de forma regrada, cobrando tributos e criando uma teia de desenvolvimento econômico lícito. A pretensão em justificar a norma por uma proibição religiosa escancara a inconstitucionalidade manifesta por afronta direta ao princípio da laicidade do Estado Brasileiro.

Não há notícia de decréscimo dos crimes de sonegação, lavagem de dinheiro ou corrupção pela criminalização contravencional do jogo. Aliás, tais crimes ocorreriam nesse meio justamente em face da ilegalidade do jogo.

A criminalização só justificaria a manutenção do monopólio estatal sobre o jogo de azar, o que também violaria a livre iniciativa (art. 1º, IV, e 170 da CF), num mercado que não tem qualquer justificativa estratégica ou limitadora para ser exclusivo do Estado:

“Já num controle de evidência não se estabelece ou não se consegue minimamente afirmar que a criminalização do jogo seja adequada e proporcional à prevenção e tutela estatal do bem juridicamente tutelado. Moral e bons costumes, fica evidente, não se sujeitam a serem bens “protegidos” primeiro por que não se ofendem ou atingem contemporaneamente, na medida em que a sociedade tolera o jogo oficial. Quer dizer, quando é o próprio Estado que monopoliza as loterias federais e estaduais, além dos sorteios, não há espaço para afirmar impunemente que o jogo ofende a moral e os bons costumes. Antes o contrário. Joga-se no Brasil e joga-se muito, basta que se consulte o sitio da Caixa Econômica Federal para que se tenha, ali, a exata noção do quanto se joga e da quantidade de concursos postos à disposição do jogador. Se é o Estado que detém o monopólio legal do jogo, estimulando-o, é incorreto afirmar que exista uma “moral” e um “bom costume” ofendidos pelo jogo ilegal e uma “moral” e “bom costume”, que é o mesmo, imune à ofensa jurídico-penal pelo jogo estatal.”

O Acórdão reconhece que, no plano administrativo, seria legítima a opção estatal política por proibir o jogo privado, com sanções de natureza civil, como a interdição dos estabelecimentos e a apreensão dos equipamentos.

Bingo Coliseu e Roma, em Porto Alegre/RS, reaberto em 2017 por um breve período.

Entretanto, na esfera penal, predominam os princípios da intervenção mínima, da fragmentariedade e da lesividade, tornando atípica a conduta.

A Secretaria de Desenvolvimento Econômico de Porto Alegre já prepara um estudo para definir um regramento da reabertura dos bingos, caso as decisões sejam mantidas. Um famoso bingo localizado no bairro Azenha, na capital gaúcha, reabriu as portas em 13 de janeiro de 2017, amparado na decisão judicial.

Com cerca de 100 máquinas caça-níqueis e movimento de aproximadamente 2 mil jogadores por dia, o bingo emprega 70 funcionários. O proprietário do local, que atua há 15 anos no ramo, já previa novos espaços para roletas, apostas em cavalos e pôquer, além da abertura de filiais, visando a atrair turistas argentinos.

Poucos dias depois da reinauguração do local, no dia 31 de janeiro, o bingo foi novamente fechado em operação conjunta da Polícia Civil, Ministério Público, Corpo de Bombeiros e Prefeitura.

Na realidade, a discussão é antiga e muito polêmica. Sob a ótica Constitucional vigente, entretanto, não me parece que se sustente a criminalização do jogo de azar no Brasil. A uma, porque o Estado não pode interferir na esfera de disponibilidade do indivíduo sobre seu patrimônio (art. 5º, XXII, da CF).

A duas, porque o jogo de azar é uma prática que conta com ampla aceitação social, do contrário não teria resistido todo esse tempo na clandestinidade e sempre mantendo elevada circulação de recursos.

O conceito de “bons” costumes de hoje não é o mesmo que o da década de 40 do séc. XX. E, de todo modo, trata-se de uma definição antidemocrática, considerando que pode variar de acordo com o setor social que sirva de perspectiva.

Aliás, ao contrário do que se pensava naquela época, diversos países “civilizados” acabaram legalizando e regulamentando o jogo. Segundo pesquisa elaborada pelo Ministério do Turismo em 2015, somente 50 dos 194 países membros da Organização das Nações Unidas (ONU) proíbem os jogos de azar.

Las Vegas Boulevard, mais conhecida como Strip, onde se encontram os casinos mais imponentes do mundo, como o Bellagio, Caesars Palace, Excalibur, Luxor, dentre outros.

Dados levantados pelo Instituto Jogo Legal (IJL) apontam que, entre os 156 países que compõem a Organização Mundial do Turismo, 71,16% tem o jogo legalizado, ressaltando que entre os 28,84% (45) que não legalizaram a atividade, 75% são islâmicos.

Entre os países que formam o G20, 93% das nações têm os jogos legalizados em seus territórios. Os 6,97%, que não permitem correspondem a três países: Brasil, Arábia Saudita e Indonésia, sendo que os dois últimos são islâmicos.

Entre os 193 países-membros da Organização das Nações Unidas (ONU), 75,52% têm o jogo legalizado, sendo que o Brasil está entre os 24,48% que não legalizaram esta atividade. Entre os 34 países que formam a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento ou Econômico (OCDE) apenas a Islândia não permite jogos em seu território.

Portanto, o jogo é uma prática disseminada globalmente e existem diversos modelos de marcos regulatórios que disciplinam desde a forma de tributação até os locais onde poderá ser explorado e os requisitos que cada estabelecimento precisa seguir.

Embora exista o vício em jogar (ludopatia), que é semelhante à dependência química e tem inegavelmente um efeito nefasto na vida da pessoa, a proibição do jogo não se presta a tutelar a saúde psíquica do jogador.

Não é a circunstância de o jogo estar na ilegalidade que vai impedir o jogador patológico de jogar, assim como nenhum outro vício deixa de existir pelo fato de ser proibido.

Da mesma forma, impedir uma prática sob o argumento de que viola leis morais e religiosas é desrespeitar frontalmente as liberdades individuais consagradas pela Constituição cidadã.

Ora, a liberdade de consciência e de crença é um dos direitos fundamentais mais caros inseridos no texto constitucional, tanto que ganhou o status de inviolável (art. 5º, VI, da CF).

Logo, se não há justificativa para a criminalização, também não se vê justificativa para a vedação civil. Isso porque é fato inequívoco a vultosa quantia de recursos movimentados na exploração do jogo; recursos esses que, ao invés de permanecerem ilícitos, poderiam gerar riquezas para a nação, como recolhimento de tributos, criação de vagas de emprego, incentivo do turismo, etc.

Estudo elaborado pela Fundação Getúlio Vargas por encomenda da Caixa Econômica Federal dá conta de que, mesmo com a proibição no Brasil, o movimento anual de apostas estimado é de cerca de R$ 1,8 bilhão em relação aos bingos e de até R$ 3 bilhões, no caso dos cassinos.

No caso do jogo do bicho, a arrecadação estimada, em 2014, ficou entre R$ 1,3 bilhão e R$ 2,8 bilhões. O jogo do bicho, aliás, emprega cerca de 450 mil pessoas “informalmente”, com premiação média de 60% contra 32,27% da CEF. O que mais impressiona é que, diariamente, mais de 20 milhões de brasileiros apostam no jogo do bicho.

Todavia, a falta de um marco regulatório na área dos jogos faz com que o Brasil exporte jogadores, consumo, dividendos e divisas para diversos países, especialmente EUA, Uruguai, Argentina e Paraguai.

Cassino Estoril, em Portugal, o maior cassino da Europa

A cidade de Las Vegas, por exemplo, já é o 4º destino preferido dos brasileiros no exterior. Paralelo a isso, os brasileiros representam 50% do faturamento do Conrad Punta del Este Resort & Casino, a mais conhecida casa de jogos do Uruguai.

Quanto ao incentivo à lavagem de dinheiro, à corrupção e à sonegação fiscal, é preciso levar em conta que qualquer atividade lícita que tenha participação estatal enfrenta o mesmo problema; daí a necessidade de implementação de rigorosos programas de compliance.

Ademais, tais ilícitos são estimulados justamente pela ilegalidade do jogo, não havendo como assegurar uma alteração nos seus índices diante da legalização. Muito pelo contrário, a tendência é a regularização das atividades comerciais, o que, por óbvio, demanda fiscalização.

Nos EUA, por exemplo, todos os jogadores são devidamente identificados e as informações repassadas em tempo real às autoridades policiais, o que torna os cassinos ambientes menos propícios às tipologias de branqueamento.

Os cassinos são tão propícios à lavagem quanto o sistema financeiro ou o mercado de capitais. Portanto, são necessários mecanismos bem estruturados de controle, como um órgão regulador próprio.

O STF irá se manifestar sobre a constitucionalidade da proibição penal do jogo de azar. Ainda que se entenda que o art. 50 da LCP é inconstitucional, isso não autoriza automaticamente a reabertura das casas de jogos, pois estas dependem de um ato administrativo estatal (licença, autorização, permissão ou concessão) que se subordina ao princípio da legalidade (art. 37 da CF).

Mesmo que a Suprema Corte entenda que a Lei de Contravenções passa pelo filtro Constitucional, parece-nos prudente submeter a questão ao amplo debate público.

Talvez seja o caso de convocação de um plebiscito, nos termos do art. 14, I, da Constituição, para que a população possa finalmente decidir soberanamente sobre o tema, já que a matéria é de acentuada relevância nacional e tem natureza legislativa (art. 2º da Lei 9.709/98).

Carlo Velho Masi

Advogado (RS)