• 22 de setembro de 2020

O juiz como garante da investigação preliminar

 O juiz como garante da investigação preliminar

O juiz como garante da investigação preliminar

A fase investigatória do processo penal brasileiro é notadamente marcada pelo protagonismo dos órgãos policiais, encarregados de apurar a materialidade e a autoria das supostas infrações penais que são levadas ao seu conhecimento.

Ademais, além de ser um procedimento de natureza administrativa, o inquérito policial é notadamente um procedimento de índole inquisitorial, já que o contraditório e a ampla defesa são extremamente reduzidos, o que, por si só, gera um desvalor probatório em relação aos elementos colhidos em sede de inquérito.

O juiz, por sua vez, em virtude da sua posição e função no processo penal, atua de forma subsidiária no curso das investigações criminais, tendo a obrigação de se manter alheio a toda coleta do material probatório, evitando, dessa forma, que seja influenciado pelos elementos colhidos na fase de investigação.

Assim, o juiz deve se manifestar apenas em duas hipóteses, quais sejam, primeiramente, para evitar que os direitos fundamentais sejam violados, e, segundo, para aplicar medidas de caráter restritivo – desde que imprescindíveis -, no escopo de tornar a investigação frutífera.

Percebe-se, portanto, que o magistrado deve atuar sempre no intuito de salvaguardar os direitos fundamentais do acusado, seja aplicando medidas restritivas condizentes com o estado de inocência do acusado, seja desfazendo os atos das investigações eivados de arbitrariedades.

O alheamento do magistrado na fase preliminar, portanto, é importante para garantir a imparcialidade do mesmo. Assim, manter o juiz distante do que está sendo coletado, é de extrema importância para preservar a imparcialidade do mesmo.

Em outros dizeres, o distanciamento do julgador de todo o material probatório colhido na fase preliminar ou inquisitorial, é imprescindível para que o mesmo não seja contaminado, ainda que inconscientemente, por atos de investigação que foram colhidos unilateralmente, com o contraditório bastante mitigado.

Conclui-se, assim que, o juiz deve ficar alheio às investigações, só podendo atuar em caso de restrições de direitos fundamentais. Por conta disso é que toda e qualquer medida que restringe direitos fundamentais, na fase de investigação preliminar, necessita de autorização judicial para que possa ser aplicada.

Sendo assim, o alheamento do julgador e a sua atuação como garante, são imprescindíveis para que sejam mantidas as garantias inerentes a todo e qualquer a indivíduo, inclusive o estado de inocência ou não culpabilidade.

Desta forma, medidas como interceptações telefônicas, buscas e apreensões, e quaisquer outras que possam invadir a intimidade e a vida privada do indivíduo, violando, assim, direitos fundamentais, só podem ser aplicadas, caso haja autorização judicial para tanto.

Em outros dizeres, medidas de natureza restritiva, para que possam ser aplicadas no curso da investigação preliminar, prescindem de autorização judicial, já que tais medidas, por si só, são muito evasivas e intrusivas na liberdade do individuo.

Em síntese, qualquer medida de cunho investigatório deve ser aplicada sempre com a observância dos direitos e garantias fundamentais. Assim, por exemplo, a interceptação telefônica só pode ser aplicada se o fato investigado constituir, no mínimo, infração penal punida abstratamente com detenção, como também se não houver outro meio menos restritivo para a obtenção da prova, e for extremamente necessária, analisando-se o caso concreto, a adoção da referida medida, além da autorização judicial, obviamente.

Mais, a fundamentação não deve estar presente apenas na “sentença”, mas também em todas as decisões interlocutórias tomadas no curso do procedimento, especialmente aquelas que impliquem restrições de direitos e garantias fundamentais, como os decretos de prisão preventiva, interceptação das comunicações telefônicas, busca e apreensão etc. (LOPES JR, p. 58, 2016).

Ademais, Lopes Jr nos alerta no sentido de que a fundamentação na aplicação de medidas restritivas, no curso da investigação preliminar, é de fundamental importância para que haja uma maior rigor e um controle na adoção de tais medidas, uma vez que, as referidas medidas só podem ser utilizadas em casos excepcionais, haja vista o seu caráter restritivo.

Nota-se, portanto, que a necessidade de autorização judicial para a aplicação de medidas restritivas, no curso das investigações, é um indício de que o juiz funciona como um garantidor (garante) na fase preliminar.

Em virtude disto, o mesmo deve garantir que não haja irregularidades na fase preliminar de investigação, devendo, portanto, sempre estar atento em relação a inviolabilidade do domicílio, ao sigilo das comunicações telefônicas, a integridade física e psíquica do suspeito e etc.

Em outros dizeres, o juiz deve garantir que a colheita do material probatório em sede de inquérito seja feita de acordo com os limites impostos pelo constituição federal de 1988.

Sendo assim, o alheamento do julgador e a sua atuação como garante, são imprescindíveis para que sejam mantidas as garantias inerentes a todo e qualquer a indivíduo, inclusive o estado de inocência ou não culpabilidade.(LOPES JR;GLOENCKNER, p. 319, 2013)

Nota-se que todo ato intrusivo na esfera individual do cidadão está condicionado a autorização judicial, pois o Poder Judiciário deve funcionar como uma espécie de garantidor dos direitos fundamentais do indivíduo na fase de investigação.

Assim, no nosso entender, há um contrasenso ao se exigir autorização judicial para a prática de alguns atos de natureza restritiva e ao mesmo tempo permitir que o julgador  forme sua convicção com base em atos de investigação colhidos ao arrepio de garantias constitucionais, conforme pode se observar na prática forense, em que as decisões condenatória, por vezes, baseiam-se em atos de investigação, colhidos de forma, no mínimo, irregular (como já nos estendemos muito, deixaremos a questão da possibilidade de alegação de nulidade no inquérito para um outro texto).

Por fim, conclui-se que, é, no mínimo, contraditório admitir a condenação com base em elementos colhidos de forma ilegal no inquérito (há várias decisões em que foi aceita a confissão obtida sob tortura como prova válida para a formação da convicção do julgador) e simultaneamente prevê exigências (como ocorre, por exemplo, nas interceptações telefônicas) para que a prova seja colhida respeitando-se direitos e garantias individuais.

Assim, apesar de se ter previsão legal para que o juiz funcione como garantidor e fiscalizador em relação ao que é colhido em termos de material no inquérito. É sabido que a admissão dos atos de investigação irregulares para a formação da convicção do julgador enfraquece a figura do juiz como garante na investigação preliminar.

Vale salientar, ainda que, seria mais eficaz, em termos de proteção das garantias do indivíduo, na fase preliminar, que o juiz do inquérito fosse distinto do juiz que fosse julgar o caso concreto, em termos de imparcialidade objetiva do julgador. (Isso será tratado em um outro artigo, no qual abordarei a questão da prevenção como critério afastamento da competência, e não de fixação).


REFERÊNCIAS

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. São Paulo. Saraiva. 2016.

_____; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. 5ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013.

Daniel Lima

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.