• 31 de outubro de 2020

Juiz (im)parcial e violação ao artigo 212 do CPP

 Juiz (im)parcial e violação ao artigo 212 do CPP

Juiz (im)parcial e violação ao artigo 212 do CPP

A audiência de instrução e julgamento é o principal momento para produção probatória no curso do processo penal. É a etapa em que acusação e defesa tentam atrair a atenção do magistrado para as alegações por elas levantadas. Em outros dizeres, é o momento processual adequado para buscar o convencimento do juiz acerca da ocorrência ou não do suposto fato criminoso.

O magistrado, portanto, apesar de presidir e conduzir a audiência, não exerce o protagonismo na produção da prova. Pelo contrário, a atuação do juiz no sistema brasileiro é, pelo menos em tese, subsidiária; complementar, se assemelhando um pouco com o que ocorre no modelo norte-americano do adversarial system, em que o juiz fica totalmente alheio ao embate entre acusação e defesa. 

Contudo, é correto afirmar também que no modelo brasileiro, apesar de o juiz não ser protagonista, como já dito, o mesmo pode exercer função complementar, esclarecendo pontos controvertidos.

Dessa feita, no que tange especificamente à inquirição das testemunhas, vale asseverar que, diferentemente do que acontecia até 2008,  em que as perguntas além de não serem formuladas diretamente às testemunhas, passavam pelo crivo do magistrado, atualmente, elas são realizadas diretamente pelas partes, sem qualquer intervenção judicial, o que faz com que a prova produzida judicialmente tenha mais valia científica e epistemológica.

Nota-se, assim, que hodiernamente a atuação do magistrado em instrução se resume a:

a) inadmitir as perguntas que puderem induzir a uma resposta

b) inadmitir as que não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida

c)  complementar a inquirição, caso ache necessário.

Partindo dessa premissa, quando o advogado verifica que o magistrado consumiu as perguntas logo no início da instrução e só depois passou a palavra para as partes, ou quando observa que o juiz, por exemplo, inverteu a ordem da inquirição das testemunhas, deve ele prontamente impugnar a nulidade do referido ato.

Logo, é dever do advogado levantar questão de ordem para fazer constar o seu inconformismo em ata de audiência, pois só assim é que ele poderá alegar futuramente a tese defensiva de nulidade.

Nota-se, portanto, que a busca pela famigerada “verdade real” e a constante negação à estrutura acusatória do processo penal, faz com que os julgadores presidam a audiência de forma ativa e não de forma complementar e subsidiária, como exige a não tão “nova” redação do art. 212 do CPP.

Assim, o advogado criminalista deve estar sempre atento para impugnar na própria audiência a nulidade decorrente da violação ao art. 212 do CPP, pois como se sabe, a jurisprudência atual e dominante é no sentido de que a nulidade decorrente da violação ao art. 212 do CPP é apenas relativa.

Nesse diapasão, tem-se o HC n° 111.815/SP, em que fora declarada a nulidade da audiência em virtude da postura preponderante adotada pela magistrada na condução da instrução. 

In casu, entendeu-se que o fato de a magistrada ter iniciado a audiência formulando diretamente perguntas para as testemunhas, fez com que a mesma assumisse as veste de parte e não de juiz imparcial.

Em seu voto, o Min. Alexandre de Moras destacou que:

como consta nos autos, é costumeiro que a Magistrada faça isso, ignorando totalmente a legislação. Certo ou errado, a legislação faz essa sequência para garantir o devido processo legal. Então, aqui há o ferimento ao devido processo legal e ao próprio Estado-acusador, que foi uma opção da Constituição para separar o juiz do Ministério Público, do juiz acusador.

Já o relator, o Min.Marco Aurélio asseverou que:

No caso, registrado o inconformismo da defesa técnica, tem-se que inobservou o Juízo o versado no preceito, formulando inicialmente as perguntas. A ordem jurídica apenas prevê a possibilidade de o próprio juiz veicular perguntas se verificados pontos não esclarecidos tendo em conta o questionamento das partes. Tenho como ocorrida a nulidade. Defiro a ordem para assentar a nulidade do processo-crime a partir da audiência de instrução e julgamento, quando inobservada a norma processual.

Nota-se, portanto, que a atuação preponderante do magistrado na audiência de instrução viola o devido processo legal, e, consequentemente, o sistema acusatório, devendo o  advogado impugnar tal irregularidade na própria audiência, sob pena de preclusão.


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Daniel Lima

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.