• 6 de junho de 2020

A função do processo penal no contexto da justiça de transição

 A função do processo penal no contexto da justiça de transição

Com o término de um conflito armado ou com a derrocada de um regime autoritário, a sociedade afetada pelas atrocidades busca encontrar caminhos para trazer justiça às vítimas, podendo adotar uma série de medidas judiciais e extrajudiciais para lidar com os crimes contra os direitos humanos cometidos e para buscar a reconciliação nacional (ao conjunto dessas medidas de accountability e pacificação a doutrina dá o nome de justiça de transição).

Esta coluna pretende questionar o papel do processo penal em um contexto de justiça de transição, avaliando em que medida os direitos do acusado têm lugar no quadro de uma sociedade destroçada pelas atrocidades cometidas pelo Estado e que busca a reconciliação nacional.

No filme O leitor (The Reader, direção de Stephen Daldry, 2008), a protagonista Hanna Schmitzé acusada perante uma corte criminal alemã de cumplicidade com o genocídio dos judeus, em razão de ter desempenhado o papel de guarda de um campo de concentração nazista.

Na cena do julgamento, o juiz presidente a confronta com questões de índole moral sobre a natureza de suas ações, manifestando seu inconformismo diante da defesa apresentada por Hanna de que ela apenas desempenhava a atividade que lhe fora designada pelo Terceiro Reich, embora ela mesma não quisesse a morte dos judeus.

A questão que se coloca a partir da cena do filme é: num modelo de justiça de transição que inclua a justiça penal, pode um tribunal criminal avaliar a conduta do acusado a partir de juízos morais, transformando o processo penal em uma instância de expiação do mal infligido às vítimas, notadamente quando o próprio Estado que administra a Justiça é o mesmo que colocou sua burocracia a serviço do extermínio de seres humanos?

Em processos criminais instaurados num contexto de justiça de transição, deve-se evitar o risco de se colocar o acusado na condição de “inimigo da Humanidade” (hosti humani generis), tornando a justiça criminal uma mera extensão do poder político. Isso porque teríamos, no primeiro momento, o Estado violador dos direitos humanos das vítimas ao colocar seu aparato a serviço da morte e, num segundo momento, o Estado que administra a justiça pública criminal e que viola os direitos humanos do acusado, colocando-o na condição de inimigo.

Na perspectiva dos direitos humanos, o processo penal deve ser o espaço de reconhecimento da dignidade humana do acusado, funcionando como uma instância de controle do poder punitivo. Ora, a pretexto de realizar a justiça para as vítimas dos massacres, o Estado não pode, mais uma vez, violar a dignidade humana, negando ao acusado a proteção jurídica imposta pelas garantias jurídicas universais, como a presunção de inocência, o devido processo legal, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição e a imparcialidade do juiz (previstas, por exemplo, na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e no Pacto de Direitos Civis e Políticos da ONU, de 1966).

No livro Enemy of the State, Michael A. Newton e Michael P. Scharf relatam como foi o julgamento do ditador Saddam Hussein após ser apeado do poder por tropas militares sob comando dos Estados Unidos da América. Saddam foi julgado por um tribunal ad hoc criado pelas autoridades iraquianas por crimes contra a Humanidade cometidos durante as décadas de seu governo (1979 a 2003).

O julgamento de Saddam desrespeitou inúmeras garantias processuais do acusado, transformando o processo naquilo que se convencionou chamar “justiça dos vencedores”, ou seja, o uso do processo criminal como meio para atingir objetivos políticos de quem diz representar os interesses das vítimas (ZOLLO, 2007).

Nesse sentido, VERGÉS (2009) afirma que a justiça criminal sempre tende a resolver em proveito de quem controla o Estado as contradições sociais que se manifestam na violação à lei, o que significa que há sempre o risco de o processo se transmutar em uma instância de defesa de interesses políticos em prol da “nova ordem pública” (que substitui a ordem pública anterior que permitiu os massacres), levando os juízes a traírem seu papel que é o de zelar pelo espaço de revelação do acusado (a “revelação” da face humana do réu).

Como nos lembra ZAFFARONI (2011), a ilimitação do poder punitivo, a partir do discurso que propugna a necessidade de livrar a sociedade do “inimigo” (cujo único crime é a “inconveniência” de existir, para usar uma expressão de FRANÇA (2012)), canaliza a macrodelinquência estatal, que, segundo AMBOS (1999), significa a administração dos massacres diretamente pelo Estado a partir da suspensão dos deveres jurídicos de proteção à dignidade humana por seus agentes.

As atrocidades cometidas em razão da ilimitação do poder punitivo constituem graves violações aos direitos humanos, dado que cabe ao Estado (seja por força da Constituição, seja por força do Direito Internacional dos Direitos Humanos), numa relação de eficácia vertical, o dever de proteger a dignidade humana de seus cidadãos, comprometendo-se em não os prender de maneira arbitrária, não os submeter à tortura, não os violentar, não os exterminar.

A perpetração de massacres pelo próprio Estado nega a própria concepção da soberania construída após a Segunda Guerra Mundial, baseada na ideia do Estado como garantidor da autorrealização dos cidadãos em vista do que preconiza o novo paradigma jurídico imposto pelos direitos humanos universais.

A necessidade de proteção da dignidade humana a partir dos direitos humanos impõe a garantia de que os massacres não se repitam, razão pela qual o modelo de justiça de transição adequado deve se fundar numa série de medidas extrajudiciais que transformem a forma de organização político-social que levou à violência incontrolável do poder punitivo.

Comissões de verdade e reconciliação, comissões de mortos e desaparecidos, comissões de anistiados políticos, medidas de desarmamento, reformas dos órgãos estatais, medidas de reabilitação das vítimas, de preservação da memória histórica, entre outras, são exemplos de medidas extrajudiciais que colocam as vítimas no centro da proteção jurídica e que buscam evitar a repetição das atrocidades.

Diante de tudo isso, é fundamental– ainda que tal trabalho seja árduo e de forte resistência frente aos discursos punitivistas atuais – a reflexão e o reconhecimento do fato de que o processo penal se debruça sobre o controle dos meios, não sobre o atingimento de fins, sejam eles quais forem. A racionalidade utilitarista simplesmente não encontra espaço, sob pena de se violar o princípio democrático, no processo penal.

Exatamente aí se encontra a potência do pensamento garantista: na superação da aporia do pensamento retributivista e na presunção de irregularidade dos atos de poder. Se o direito penal deve estar destinado à contenção jurídica do poder punitivo estatal, é fundamental reconhecer o processo penal enquanto meio de preservação do Estado de Direito, a funcionar como uma barreira para “represar o Estado de Polícia que invariavelmente sobrevive em seu interior.” (ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA, SLOKAR, p. 41).

Em outras palavras, o que precisa ser compreendido é que o processo penal não se submete ao horizonte de protagonismo das vítimas – horizonte abrangido por medidas extrajudiciais, conforme dito -, mas à proteção e ao resguardo – absolutos – das garantias individuais do acusado.

É bastante evidente que tal ressignificação não encontra vazão no atual sistema de justiça criminal, sempre tão preocupado em espetacularizar suas operações e em “se manifestar publicamente a respeito dos conflitos sociais cujas soluções são socialmente reconhecidas como imparciais” (BOURDIEU, 1989, p. 224).

Neste processo, tanto acusados quanto vítimas são apartados da própria compreensão do que se passa: enquanto aqueles, estigmatizados, são inseridos na categoria de “inimigos”, não merecedores de quaisquer direitos ou garantias, as vítimas, não raras vezes, sentem-se injustiçadas (quer por desconhecerem a linguagem forense, quer pela impossibilidade simbólica do “se fazer justiça”, existente enquanto discurso hegemônico no âmbito do penalismo moderno, que invoca uma questão moral sempre prestes a inflar a intenção de fazer sofrer o imputado), quando não são “revitimizadas através dos estereótipos que se impõem, problema especialmente apontado pelas críticas feministas das hipóteses explicativas dos crimes sexuais e de violência doméstica que produzem uma espécie de responsabilização das mulheres violentadas pela violência sofrida” (GIAMBERARDINO, 2015, p. 44).

Daí porque se trata, a pena estatal, de instituição que exige justificação. A punição como objeto de estudo das teorias da pena, e a pretensão acusatória como objeto do processo penal, devem estar estritamente submetidos ao paradigma de proteção das garantias do acusado.

Quer dizer: o processo penal não pode estar a serviço de objetivos metafísicos (o se fazer justiça, a salvação social, a proteção de valores, etc.), mas à garantia de que todo e qualquer acusado será processado sendo-lhe asseguradas as regras do jogo democrático como forma de compensação da violência seletiva e irracional da ius puniendi estatal.

O aperfeiçoamento do Estado democrático depende da resistência radical às arbitrariedades, às violações aos direitos humanos e às investidas contra os direitos fundamentais. A busca por ampliações de segurança não pode servir de escopo à violação – atual, banal e sistemática – dos direitos e garantias dos investigados e dos imputados em processo.

O enfrentamento precisa ser amplo e destemido; precisa almejar a liberdade democrática como horizonte, a fim de que se possa vislumbrar um futuro em que práticas de terrorismo de Estado não venham mais a legitimar políticas legislativas e atuações dos agentes de controle na forma de gestores de uma – tão abjeta – higienização social.


REFERÊNCIAS

AMBOS, Kai. Impunidad, derechos humanos y derecho penal internacional. In: Nueva Sociedad. n. 161, p. 86-102, mai./jun. 1999.

BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989.

FRANÇA, Leandro Ayres. Inimigo ou a inconveniência de existir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.

GIAMBERARDINO, André. Crítica da pena e justiça restaurativa: a censura para além da punição. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

NEWTON, Michael A.; SCHARF, Michael P. Enemy of the State: the trial and execution of Saddam Hussein. New York: St. Martin’s Press, 2008.

VERGÈS, Jacques. Estrategia judicial en los procesos políticos. Barcelona: Anagrama, 2009.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. La palabra de los muertos: conferencias de criminologia cautelar. Buenos Aires: Ediar, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal: Parte General. 2ªed. Buenos Aires: Ediar, 2009.

ZOLLO, Danilo. La justicia de los vencedores: de Nuremberg a Bagdad. Madri: Editorial Trotta, 2007.

José Carlos Portella Jr.

Advogado (PR)