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Justiça transicional e a polícia judiciária

Canal Ciências Criminais

Por Ruchester Marreiros Barbosa


Estamos em pleno século XXI, mas será que a mentalidade e as práticas daqueles que atuam no sistema de justiça criminal são deste século? Vem acompanhando as mudanças na filosofia do direito, teoria do direito e do constitucionalismo e consequentemente as conjugam com práticas realmente republicanas? Democráticas?

Como disse TRINDADE (1998, p. 91), ao criticar a resistência do poder judiciário em avançar na jurisprudência comparada alertou:

“O problema não é de direito, mas sim de vontade, e para resolvê-lo, requer-se sobretudo uma nova mentalidade”.

Não adianta mudar a lei sem alteração da mentalidade. Como imergir, então, nas profundezas da complexidade das relações sociais atuais do século XXI, sem perdermos os valores humanísticos conquistados, principalmente no pós II guerra mundial, principalmente na transição de regimes autoritários para os democráticos?

Segundo MAIER (2012, p. 259),

“todo expositor de una rama jurídica, o de un problema particular de ella, comieza su estudio con un repaso del desarollo histórico de su disciplina o del instituto que lo preocupa, en procura de ubicarse en ese proceso cultural”.

Em outras palavras, entender o papel da Polícia Judiciária no século XXI depende de se compreender a evolução cultural e política desta instituição e suas funções de conectividade democrática.

Este mencionado conteúdo político está presente em determinado momento histórico, quando o interesse das pessoas, ou seja, a questão humana passa a não ter mais relevância. A verdade de cada um (KANT, 2006, p. 58) é substituída pela verdade do Rei, a vere dicta (verdade real), conforme CORDERO (2000, p. 18-19),

“La politica de los reyes exige un automatismo incompatible con las acusaciones privadas (….)”.

Nasce no século XIII após o IV Concilio de Latrão a revolução inquisitorial,

“un sistema legalmente amorfo (….): Lo que cuenta es el resultado.”

Este estudo não passou desapercebido por FOUCAULT (2003, p. 75), ao estudar a justiça criminal e seu sistema de formas e estabelecimento das verdades, como um “fenômeno político complexo.” E segue aduzindo,

“todo o grande movimento cultural que, depois do século XII, começa a preparar o Renascimento, pode ser definido em grande parte como o desenvolvimento, o florescimento do inquérito como forma geral de saber.”

Hodiernamente, a Polícia Judiciária deve ser vista como filtro a acusações infundadas deve exercer a função um dispositivo (AGAMBEN, 2014, p. 29) republicano, um poder para contenção de outro poder, no sistema processual, pois este, na visão de Rui Cunha MARTINS (2013, p. 3),

é o microcosmo do Estado de Direito, (….) não é apenas o instrumento de composição do litígio, mas, sobretudo, um instrumento político de participação, com maior ou menor intensidade, conforme evolua o nível de democratização da sociedade, afigurando-se para tanto imprescindível a coordenação entre direito, processo e democracia, o que ocorre pelo desejável caminho da Constituição.”

Torna-se portanto, imperioso contextualizar a Polícia Judiciária em suas funções no âmbito político-constitucional, perpassando a sua historicidade do regime militar ao democrático, seu cotejo político na tripartição dos poderes e das mutações quem vem sofrendo o Direito, sobre tudo nas novas fontes da norma jurídica.

Neste jaez as nações unidas através do documento S/2004/616, intitulado de O Estado de Direito e a justiça de transição em sociedades em conflito ou pós-conflito conceitua a justiça de transição como sendo

“o conjunto de processos e mecanismos judiciais e extrajudiciais, com diferentes níveis de envolvimento internacional (ou nenhum), bem como abarcar o juízo de processos individuais, reparações, busca da verdade, reforma institucional, investigação de antecedentes, a destituição de um cargo ou a combinação de todos esses procedimentos.”

Pela delimitação ao tema focaremos, no âmbito da justiça de transição, no viés específico da  reforma institucional e as necessárias garantias ao exercício das funções do Estado-investigação e sua transformação (AOLAIN, 2005, pp. 172-213) em órgão de justiça criminal.

Durante regime militar, que se instaurou em 1964, todos os órgãos de justiça, guardadas as proporções de cada qual, foram manipulados pela política da época. Mudanças de competência jurisdicional foram realizadas para facilitar uma maior incidência da lei de segurança nacional, a polícia foi utilizada como instrumento de repressão aos subversivos “inimigos” e o Ministério Público, na qual não havia o princípio do promotor natural, era utilizado para realização das acusações direcionadas da ditadura. Como podemos ver a permeabilidade do sistema processual era diretamente proporcional ao nível autoritário imanente à ditadura da época.

Para compreendermos nosso sistema e como deveria ser a consolidação das reformas institucionais na transição, tomemos como exemplo uma sala de aula. Ela consiste em um conjunto de elementos animados e inanimados como: professor, alunos, cadeiras, quadro, caneta, data show, apagador, porta etc, no entanto, estes mesmos elementos dispostos de maneira desestruturada e em um ambiente desapropriado transforma-se em um depósito e as pessoas não poderão explorar suas funções, não obstante também estarem ali reunidos.

Assim deve estar o sistema processual penal, a Polícia Judiciária, Ministério Público, Magistratura e Defesa funcionariam cada um em suas funções como um professor, cada um em sua sala de aula, exercendo a licenciatura de sua disciplina respectiva (funções típicas), de maneira autônoma, podendo até ser interdisciplinar (funções atípicas), mas nunca, substituir o conteúdo do professor titular da cadeira. Da mesma forma, o investigado, a vítima, os destinatários de suas atividades (funções típicas e atípicas), como os alunos o são e os recursos materiais estruturalmente dispostos e em funcionamento de acordo com valores éticos principiológicos definidos nas fontes da norma.

Esta estrutura é coordenada por princípios, inclusive da autonomia institucional, e regras denominadas de ordenamento jurídico, em especial, o ordenamento aplicável ao sistema de justiça criminal.

E qual a cartilha deste ordenamento? A fonte normativa, que por sua vez, como dito acima, dependerá do sistema cultural, político e histórico de um Estado. Já tivemos ordenamentos de cuja fonte estava nas mãos de um único professor. Ele cumulava todas as disciplinas da sala de aula. Um déspota. Posteriormente com o surgimento do Estado, no século XV, com os ideais de separação de poderes, primeiramente Aristóteles (Política), depois Lock (Dois Tratados sobre o Governo) e posteriormente de Montesquieu (O Espírito das Leis), se iniciou os primeiros passos rumo a um Estado Democrático.

No processo de redemocratização e respectivos fortalecimentos institucionais ocorrem como forma de separar as funções de governo e de justiça criminal. Desta forma, se atribuiu garantias e prerrogativas à Magistratura, ao Ministério Público, a OAB e a Defensoria Pública, deixando enfraquecida a Polícia Judiciária, que não obstante ter acento constitucional explícito de suas atribuições, faltou a inamovibilidade e autonomia institucional, pois a relação entre as salas de aula e seus professores, e entre estes e seus alunos são relações sociais de poder, e para tanto, podem sofrer ingerência de outros poderes (funções).

Assevera Rui Cunha Martins em seu artigo “O Mapeamento Processual da Verdade”, que

“o sistema processual de inspiração democrático-constitucional só pode conceber um e um só ‹‹princípio unificador››: a democraticidade; tal como só pode conceder um e um só modelo sistémico: o modelo democrático. Dizer ‹‹democrático›› é dizer contrário de ‹‹inquisitivo››, é dizer contrário de ‹‹misto›› e é dizer mais do que ‹‹acusatório››.

Em outras palavras, parafraseando Geraldo Prado,

“o fato de vivermos em uma democracia política exige é claro o respeito a lei, mas também requisita a denúncia da presença e atualidade de elementos autoritários, mesmo em regimes democráticos, a contaminar de modo negativo a legitimidade invocada pelo Direito Penal e, consequentemente, o próprio Sistema Penal.”

Com a evolução do pós positivismo, ou seja, do (Neo)Constitucionalismo e do Estado pós moderno, e para sofisticar o ideal democrático foi necessário transmudar a ideia original de tripartição de poderes, da mesma forma que ocorreu de Aristóteles para Lock e deste para Montesquieu, pois se tornou insuficiente para dar conta das necessidades de controle democrático do exercício do poder.

Desta forma, o Constituinte de 1988 superou a ideia de três poderes para se chegar a uma organização de órgãos autônomos reunidos em mais funções, partindo-se da ideia de que o Estado é uno e seu poder também é único. O que se faz necessário para o desempenho democrático é a distribuição de funções por meio de seus órgãos.

Neste diapasão, é uníssono na doutrina que o judiciário exerce função tipicamente jurisdicional, mas possui função atípica de administração e legislativa, bem como a existência de autonomia dos Tribunais de Contas e do Ministério Público, exercendo funções tipicamente de custus legis somente comprova este avanço republicano. Por mais esforço que os teóricos tenham feito na tentativa de adequar desses órgãos em um dos três poderes restou absolutamente artificial e, mais, inadequado, o mesmo ocorre com a Polícia Judiciária em sua função de investigar e de garantir direitos e garantias fundamentais por decisões próprias em seus contornos de responsabilidade criminal, pelos elementos verdade, democraticidade e constitucionalidade, que compões o dispositivo inquérito policial.

Afinal, que lógica seria essa de se permitir violações sem sanções na fase investigatória? Que lógica seria essa de se permitir fundamentar a prisão em flagrante em uma prova ilícita? Negar o acesso a provas produzidas na investigação criminal, diante da jurisprudência constitucionalizante contido no verbete da súmula vinculante 14?

A lógica da inversão de valores. A lógica da prática autoritária porque é mais cômodo para o Estado, em sentido amplo (Executivo, Legislativo e Judiciário), permitir que o inquérito policial, instrumento de consagração da seletividade punitiva e da criminalização secundária (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR; 2003, p. 52),  seja banalizado porque ambiente de sala de aula dos menos favorecidos, estes, “criminosos”, pois para aqueles “elitizados”, estes, “cidadãos” há o foro por prerrogativa, quando não, investigados pelos próprios pares (Ministério Público e Magistratura), se parabolizou  uma condição específica (inventada) de procedibilidade de “autorização” para instaurar inquérito nas ações penais originárias (Senador, Deputados Federais, Estaduais), além das imunidades Diplomáticas.

Pegando emprestado as lições já citadas de Rui Cunha Martins de que o processo penal é o microcosmo do poder político de um Estado, de maneira que para entendermos em que ambiente escolar estamos, utilizando o exemplo da sala de aula acima, e sob que bases ele foi construído, que poderemos entender os motivos de tanta desigualdade e porque ela vem se perpetuando, como se o ordenamento jurídico constitucional democrático não valesse para os “criminosos” e “maus”, vistos como inimigos no inquérito policial.

O que vemos é a tentativa dos demais poderes tolherem a Polícia Judiciária, quando esta desenvolve interpretação normativa no âmbito do exercício de suas funções, realizando o papel de um dispositivo democrático, como por exemplo a incidência do princípio da insignificância, dispensa de fiança para detido pobre etc e ao revés do judiciário e Ministério Público respeitarem o exercício da função de Estado, enveredam, nas palavras de Tzvetan Todorov um messianismo político (2012, p. 18) de perseguições idiocráticas, revelando-se alguns membros (quero acreditar que a minoria), verdadeiros adversários do sistema republicano de separação de funções, realizando controle ideológico das decisões dos Delegados de Polícia no exercício legítimo de Estado-investigação, revelando, na visão de Todorov uma emancipação da relação de um poder sobre outro, e diante de seus foros por prerrogativa, “escapam assim a qualquer tentativa de limitação e erigindo-se em único e absoluto, eles transformam-se em ameaças: populismo, ultraliberalismo, messianismo, enfim, esses inimigos íntimos da democracia.”

Não há dúvidas que durante a fase da investigação criminal o Delegado de Polícia exerce verdadeiro poder decisório sobre os contornos da responsabilidade criminal, e para isso, após o processo de redemocratização, se tornou mais do que ultrapassada a ideia estanque de divisão de poderes, não se confundindo com funções do Estado. E a esta explicitamente disposta no artigo 2º da lei 12.830/13, que no microcosmo político democrático implica dizer em total possibilidade de exercer verdadeiro controle difuso de constitucionalidade e no plano internacional, para efetivação dos tratados de direitos humanos, controle de convencionalidade.

Como protagonista da investigação criminal exercendo função essencial à justiça (NICOLITT, 2015. p. 172), e portanto, um órgão de justiça criminal, o artigo 2º, caput e seus parágrafos 4º e 5º da lei 12.830/13, inauguram referências principiológicas garantidoras de direitos fundamentais do investigado, como a ideia do Delegado Natural, de conotação materialmente constitucional, consolidando a garantia de autonomia de decisão no feixe de atribuições necessárias ao exercício da função do Estado-investigação, função esta que serve, inclusive de contenção de outros poderes, como já ficou decidido em jurisprudência que o juiz não poderia determinar o indiciamento ao Delegado por invasão de funções, conforme a 2ª Turma do STF (HC 115.015/SP).


REFERÊNCIAS

AGAMBEN, Giorgio. O amigo & O que é um dispositivo? Trad. Vinícius Nicastro Honesko, Chapecó: Argos, 2014.

AOLAIN, F.N., Campbell, C., “The Paradox of Transition in Conflicted Democracies”, Human Rights Quaterly vol. 27, no.1 (Fevereiro 2005), pp. 172-213.

CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Tomo I. Santa Fe de Bogotá – Colombia: Temis, 2000.

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas, 3ª ed.  Rio de Janeiro: Nau, 2003.

KANT, Immanuel. Para a paz perpétua. Trad. Bárbara Kristensen e Estudo introdutório de Joám Evans Pim, Rianxo: Instituto Galego de Estudos de Segurança Internacional e da Paz, 2006.

MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal, Tomo I, fundamentos. 2. ed. BuenoS Aires: Del Puerto, 2012.

NICOLITT, Manual de Processo Penal, 5ªed., São Paulo: RT, 2015.

MARTINS, Rui Cunha. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. in: Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Brasília, nº 113/118, p.91, jan/dez. 1998.

TZVETAN, Todorov. Os inimigos íntimos da democracia. São Paulo: Companhia das Letras, 2012.

ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

_Colunistas-Ruchester

Autor
Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal. Delegado.
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