É possível condenar com base em laudo toxicológico juntado após a sentença?

É possível condenar com base em laudo toxicológico juntado após a sentença?

A comprovação da materialidade delitiva do crime tipificado no art. 33 da Lei n.° 11.343/2006 se dá pela realização de exame de corpo de delito direto, que é o meio adequado para constatar se a substância encontrada efetivamente se trata de entorpecente, no sentido de que trata a aludida lei.

Sendo assim, a toxidade e ilicitude da substância podem ser demonstradas com a realização de Exame de Constatação Toxicológica, em atendimento ao art. 158 do CPP, já que, pela natureza do crime, é possível a realização de perícia no material objeto do tráfico.

O resultado do referido exame é trazido aos autos por meio de laudo, o qual admite uma forma provisória (suficiente para o oferecimento da denúncia) e uma forma definitiva (necessária para um juízo condenatório). Nesse sentido:

Se, para fins de lavratura do auto de prisão em flagrante e ulterior oferecimento de denúncia, basta a realização desse exame preliminar, a materialidade dos crimes de drogas deve ser comprovada por exame definitivo, chamado de exame toxicológico. (LIMA, 2016, p. 842)

Tendo em conta essa afirmação, é de se pensar na hipótese da instrução de um processo ser finalizada e o laudo definitivo de constatação toxicológica não ter sido juntado aos autos em tempo hábil pela acusação (que se manteve inerte em relação a isso), o que resultaria em uma sentença absolutória em razão da não comprovação da materialidade delitiva.

Em tais casos, caso o Ministério Público venha a recorrer da decisão, requerendo a condenação em sede de apelação pela juntada do laudo após a sentença, cabe analisar se subsiste algum fundamento apto a justificar uma condenação.

Primeiramente, é de se esclarecer que a prova da materialidade delitiva incumbe à acusação, que durante a instrução deve diligenciar para que o laudo de constatação definitivo seja trazido aos autos, preferencialmente antes da realização da audiência de instrução e julgamento (BADARÓ, 2014, p. 575-576).

Assim, não caberia ao magistrado decidir pela suspensão do processo até a juntada do laudo – até mesmo para preservar a imparcialidade do julgador –, mas sim ao Ministério Público, sobre o qual recai todo ônus probatório no processo penal.

Portanto, finda a instrução processual sem qualquer pedido de diligências pelo i. órgão de acusação, e não havendo a juntada do laudo em momento adequado, incabível a reabertura da instrução processual por conta de um lapso do agente ministerial – mesmo que tente corrigir o equívoco com a juntada após a sentença e em sede de apelação.

Com isso, deve ser mantida a sentença absolutória que decide pela ausência de provas da materialidade delitiva, por inexistir nos autos qualquer perícia apta a constatar que se tratava de substância entorpecente.

Tal situação foi recentemente levada à apreciação do e. Tribunal de Justiça do Paraná, que decidiu, na oportunidade, no seguinte sentido:

(...) Constata-se que a oportunidade do Ministério Público se manifestar quanto à necessidade de apresentação do laudo toxicológico definitivo para comprovação da materialidade, nos termos do art. 402 do CPP2, deu-se em audiência, antes da apresentação das alegações finais (mov. 31.1) que ocorreu também em audiência. Entretanto, não houve qualquer manifestação por parte da acusação a respeito. Nota-se que a audiência foi encerrada sem que a acusação ou defesa entendesse necessário o requerimento de alguma diligência. (...).  Neste caso, restou configurada a preclusão pela perda do direito da acusação se manifestar no processo em momento oportuno, conforme previsão legal. (...) Diante deste contexto, a sentença deve ser mantida por não estar eivada de qualquer vício capaz de gerar sua anulação. (...)- (TJPR - AC - 1636680-4 - Rel.: Eugenio Achille Grandinetti -  J. 10.08.2017).

O acórdão seguiu decisão também recente do e. Superior Tribunal de Justiça que entendeu que

ante a ausência da juntada a contento de laudo definitivo, o eg. Tribunal a quo houve por bem em absolver os recorridos, ao invés de reconhecer a nulidade (...). (STJ - RESP nº 1.664.108 - MG (2017/0074947-4), Relator Min. Felix Fischer, Data da Publicação 02/06/2017.).

Referida decisão paradigmática resolveu a questão aqui colocada, em que o tribunal estadual mineiro absolveu os réus, por conta de o laudo definitivo ter sido trazido aos autos de forma extemporânea, no seguinte sentido:

O ente acusativo ao tempo que lhe era facultado, isto é, durante a instrução processual não tomou as providências necessárias para que o laudo pericial toxicológico fosse juntado aos autos. Assim, fazê-lo após a conclusão da apuração dos fatos narrados na denuncia, com a prolação da sentença condenatória, e em sede de contrarrazões a recursos de apelação, mostra-se desarrazoado e extemporâneo. (...). Ora, não importa aqui o motivo pelo qual o laudo toxicológico definitivo não veio aos autos, já que isso deveria ter ocorrido até o termino da instrução, não existe previsão para reabertura de instrução criminal por conta de um erro, seja ele de quem quer que seja. (...) Por certo, tal vício não pode ser sanado nesta fase do processo, a instrução criminal já se encerrou, precluso o direito de se tentar por qualquer via fazer surgir uma prova que já deveria estar nos autos, justamente a prova da materialidade delitiva, "data venia". (TJMG -  Apelação Criminal 1.0435.15.000644-1/001, Relator(a): Des.(a) Sálvio Chaves, julgamento em 15/09/2016).

Além disso, indícios de materialidade delitiva não são capazes de suprir a falta do laudo de constatação definitivo, pois

(...) Apesar de existirem indícios da materialidade delitiva, conforme auto de prisão em flagrante, auto de constatação provisória de droga, boletim de ocorrência e auto de exibição e apreensão, não houve confirmação de que se tratava de entorpecentes. (TJPR - AC - 1658897-3 - Rel.: João Domingos Kuster Puppi - J. 22.06.2017). 

Na doutrina também se destaca a imprescindibilidade do aludido exame de constatação definitivo para a condenação, pois

(...) Não bastam fotos ou depoimentos dizendo que a substância transportada, por exemplo, tinha cheiro e aspecto de maconha, e que, portanto, era maconha... A questão é técnica, exige o exame químico, sendo imprescindível o exame direto para verificar o princípio ativo. (LOPES JR., 2014, p. 640).

Deste modo, entende-se plenamente de acordo com as regras processuais a sentença que absolve o acusado pela ausência de provas da materialidade delitiva, sendo incabível eventual condenação em sede de apelação com base em laudo definitivo juntado após a sentença, pela impossibilidade de reabrir a instrução processual em favor da acusação.

REFERÊNCIAS

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. – 2. ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único – 4. ed. rev. atual. e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2016.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11 ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.