Lavagem e sonegação: interpretação teleológica do art. 1º, § 2º, I da Lei 9.613/98

O art. 1º, § 2º, I da Lei 9.613/98 (redação dada pela lei 12.683/12) estabelece uma extensão periclitante para a tipicidade do crime de lavagem de capitais. Isso porque iguala a aplicação da sanção estabelecida para a conduta tradicionalmente descrita como “lavagem”, ou seja, a “ocultação ou dissimulação” de ativos de origem ilícita com o intuito de introduzi-los na economia oficial, para abarcar adicionalmente a mera “utilização” destes ativos na “atividade econômica ou financeira”. Atividade econômica é um significante que permite interpretação ampla, conforme pode ser percebido pela leitura conjunta dos art. 173 da CF/88 com o art. 966 do CC/2002.

Diante disso, o espectro de punibilidade dado pelo tipo objetivo se torna não apenas expressivamente amplo, mas virtualmente invade o espaço de proteção do delito de receptação (art. 180 CP). Não só isso. Acaba por penetrar no âmbito da matéria de proibição de diversas outros tipos penais, como a da sonegação.

Além do mais, como bem se expressa Gómez-Aller “se tudo é lavagem, nada é lavagem”, ou seja, é preciso delimitar a esfera de incriminação da lei de lavagem de capitais para que o próprio intento político-criminal possa ser alcançado de forma efetiva. Conforme se expressa o autor:

Esta confusión impede distinguir las figuras de fraude tributário de otras mucho más graves, com el blanqueo, que consiste em la introduccción de dinero criminal en los circuitos del sistema monetário. Así, mescla lo menos grave y lo más grave, brajándolo todo em um totum revolutumi, desnaturalizando la figura de blanqueo de capitales y tonrnándola inútil, al alerjala de “su auténtico y originário intrerés político-criminal.

Exemplificando: imagine-se que um empresário deixa de recolher a guia de INSS referente valores descontados de seus funcionários, incorrendo na conduta descrita pelo art. 168-A do CP. Ato contínuo, usa os valores que possui em conta corrente da empresa para quitar diversas faturas de seus fornecedores.

Ao ter utilizado o “proveito” obtido com o ilícito referenciado pelo art. 168-A do CP, ou seja, o não repasse à Previdência Social de valores descontados em folha de pagamento a título de INSS, o empresário poderia ser, segundo uma leitura apressada do art. 1º, § 2º, I da Lei 9.613/98, denunciado pela prática de lavagem de capitais.

Não parece razoável esta possibilidade. Assim, que elementos permitiriam o afastamento da responsabilização penal do empresário neste caso?

São encontradas, na doutrina, posições diferentes no que toca a possibilidade de caracterização da cota sonegada como objeto material da lavagem de capitais. Nos interessam neste momento os argumentos utilizados para negar esta possibilidade.

A principal linha de raciocínio no sentido de afastar a configuração do delito de lavagem trata de apontar a necessária origem ilícita, não bastando, para tanto, que os valores em questão tenham ficado disponíveis pelo não repasse ao fisco.

Essa argumentação traz uma carga importante da apreciação político-criminal, uma vez que demonstra que o legislador criminaliza o “deslocamento patrimonial efetivo” e não apenas a aplicação de recursos tornados disponíveis através da prática de uma infração penal.

Contra essa linha de argumentação surgem as alegações de que, no caso de muitos tributos, a lei estipula a afetação do patrimônio aferido. Significa dizer que, em sua origem, este já pertence, por determinação legal, ao fisco. Seria justamente o caso do exemplo alistado, em que a lei coloca o empregador como mero agente arrecadador direito da parcela dos salários destinada à Seguridade Social.

Assim, surge a necessidade de ampliar a fundamentação dos argumentos.

Propõe-se, para este momento, uma interpretação teleológica da Lei 9.613/98, a partir de pontos encontrados na Exposição de Motivos da mesma, conforme a seguir alistados:

21. Embora o narcotráfico seja a fonte principal das operações de lavagem de dinheiro, não é a sua única vertente. Existem outros ilícitos, também de especial gravidade, que funcionam como círculos viciosos relativamente à lavagem de dinheiro e à ocultação de bens, direitos e valores. São eles o terrorismo, o contrabando e o tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção, a extorsão mediante seqüestro, os crimes praticados por organização criminosa, contra a administração pública e contra o sistema financeiro nacional. Algumas dessas categorias típicas, pela sua própria natureza, pelas circunstâncias de sua execução e por caracterizarem formas evoluídas de uma delinqüência internacional ou por manifestarem-se no panorama das graves ofensas ao direito penal doméstico, compõem a vasta gama da criminalidade dos respeitáveis. Em relação a esses tipos de autores, a lavagem de dinheiro constitui não apenas a etapa de reprodução dos circuitos de ilicitudes como também, e principalmente, um meio para conservar o status social de muitos de seus agentes.

22. Assim, o projeto reserva o novo tipo penal a condutas relativas a bens, direitos ou valores oriundos, direta ou indiretamente, de crimes graves e com características transnacionais.

23. O projeto, desta forma, mantém sob a égide do art. 180 do Código Penal, que define o crime de receptação, as condutas que tenham por objeto a aquisição, o recebimento ou a ocultação, em proveito próprio ou alheio, de "coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte". Fica, portanto, sob o comando desse dispositivo a grande variedade de ilícitos parasitários de crimes contra o patrimônio.

24. Sem esse critério de interpretação, o projeto estaria massificando a criminalização para abranger uma infinidade de crimes como antecedentes do tipo de lavagem ou de ocultação. Assim, o autor do furto de pequeno valor estaria realizando um dos tipos previstos no projeto se ocultasse o valor ou o convertesse em outro bem, como a compra de um relógio, por exemplo.

Da leitura dos pontos extraídos é possível deduzir a regra geral de que a lei de lavagem visa coibir “crimes graves, com características transnacionais”.

Com isso, ficaria excluída a possibilidade de denunciar o empresário do caso que utilizamos como base de análise, em especial se tomado em conta que a conduta do art. 168-A do CP traz efeitos estritamente ligados ao sistema de seguridade social interno, com impacto direto em um número de vítimas perfeitamente aferível, não condizendo com a descrição de “crimes transnacionais”.

Obviamente este critério é poroso e suscetível de manobras retóricas, através das quais muitos outros exemplos, de maior complexidade, não conseguiriam ser resolvidos. Ainda assim, é importante ter em conta esta linha de argumentação com o fim de estabelecer um patamar mínimo de razoabilidade para apreciação do delito de lavagem.

Aspectos dogmáticos podem e devem ser acrescidos com o fim de delimitar de modo mais coerente e coeso a possibilidade de imputação do crime de lavagem, em especial no que diz respeito às hipóteses previstas para além do caput do art. 1º da Lei 9.613/98.