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O legislador capenga e o Juizado Especial Criminal

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O legislador capenga e o Juizado Especial Criminal

A Constituição Federal – como parece óbvio – constitui algo, ou melhor, deveria constituir alguma coisa. É no texto constitucional que estão positivados direitos e garantias fundamentais, em tese, insuprimíveis, porquanto protegidos – no mundo do dever ser – a título de cláusula pétrea (art. 60, §4º, IV).

Com efeito, a Carta Política de 1988 é caracterizada por sua rigidez, da qual decorre a “maior dificuldade para sua modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal” (SILVA, 2003, p. 45).

O princípio da supremacia das normas constitucionais é consectário da rigidez e representa, nas palavras de Afonso da Silva (2003, p. 43), a “pedra angular” do edifício do direito público, de maneira que a Constituição está “no vértice do sistema jurídico do país”.

A superioridade das normas constitucionais, consoante Mendes (2012, p. 74), “se expressa na imposição de que todos os atos do poder político estejam em conformidade com elas, de tal sorte que, se uma lei ou outro ato do poder público contrariá-las, será inconstitucional, atributo negativo que corresponde a uma recusa de validade jurídica, porque as normas constitucionais são superiores as demais.”

Assim, num Estado que se pretende Constitucional e Democrático de Direito, uma premissa é inafastável: as normas infraconstitucionais devem se adequar à Constituição, mormente no que tange ao seu núcleo essencial – que são os direitos e garantias fundamentais -, sob pena de serem declaradas inconstitucionais.

Nesta senda, importa salientar que a CF prevê, em seu artigo 5º, incisos LIV e LVII, respectivamente, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

O devido processo legal e a presunção de inocência, destarte, constituem um ponto de partida que deve, imperiosamente, nortear a legislação infraconstitucional.

Outrossim, como corolário destes princípios, tem-se o preceito da nulla poena sine judicio, que “veda a aplicação de qualquer tipo de penalização sem antes existir o esgotamento da jurisdição […], através de um édito condenatório, com prévia garantia do direito de defesa em toda a sua amplitude” (KUHN, 2017).

 Aury Lopes Jr. (2013, p. 76), a propósito, aponta que “não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena.” Logo: o processo penal é o caminho necessário para se chegar a uma pena (LOPES JR. 2013), ou, melhor dizendo, deveria ser o trajeto a ser trilhado para se chegar a uma reprimenda.

Aqui, neste particular, infelizmente, é preciso reforçar uma denúncia, já formulada, v.g, por Alexandre Wunderlich e Salo de Carvalho (2005), acerca de inadmissível situação que se sedimentou há muito tempo e continua sendo, injustificavelmente, chancelada pelas Turmas Recursais pátrias e pelo STF: o processo penal é o caminho necessário para se chegar a uma pena… menos no âmbito do Juizado Especial Criminal!

A Lei ordinária – porque não vale nada mesmo! – n.º 9.099/95, que dispõe sobre o Juizado Especial Criminal (JECrim), estabeleceu uma temerária sistemática de penalização antecipada.

Com efeito, no que concerne ao instituto da transação penal (art. 76), admite a possibilidade “de aplicação de pena – restritiva de direitos ou multa – antecipada e imediata, que, sem implicar em confissão de culpa, sujeita o ‘autor do fato’ a uma situação de penalização, mesmo não havendo, sequer, prévio processo, com garantia do direito de defesa, e, muito menos, prévia sentença penal condenatória” (KUHN, 2017).

Não fosse o suficiente, na benesse da suspensão condicional do processo (sursis processual), regulamentada no art. 89, a jurisprudência pátria, em nítido equívoco interpretativo, “ignorando as condições delineadas em lei e o princípio da legalidade, estendeu a penalização antecipada da transação penal à sursis processual, admitindo como condição deste benefício – novamente sem haver prévia garantia do direito de defesa e sem existir édito condenatório – a estipulação de penas restritivas de direitos, como prestação de serviços à comunidade e prestação social alternativa, por exemplo” (KUHN, 2017).

Nessa linha, mesmo que se queira ignorar completamente a Constituição Federal, uma confusão deve ser desfeita: a Lei do Juizado Especial Criminal só concebe a aplicação imediata de pena alternativa na transação penal; o mesmo não o faz na sursis processual, cujas condições, delineadas no art. 89, guardam mais relação com as medidas cautelares do processo penal do que com sanção penal!

De outra banda, mesmo que a fruição da transação penal e da suspensão condicional do processo não impliquem em anuência da culpa, a natureza de castigo, característico das sanções restritivas de direitos, faz-se presente, já que o cumprimento se dará da mesma forma, com parcial restrição do direito de liberdade (já que o sujeito será compelido a cumprir sob a ameaça de processo!) e controle pelo Estado da sanção a ser cumprida.

Na prática, o investigado (transação penal) ou o réu (sursis processual) pode cumprir uma pena (precoce) que poderia ser aplicada na mesma intensidade e proporcionalidade na hipótese de condenação penal, com a diferença paradoxal de que poderia ser mais branda neste caso, acaso houvesse o reconhecimento de alguma circunstância atenuante ou de causa de diminuição de pena.

Ademais, a mera circunstância da pena restritiva de direitos aplicada nos benefícios do JECrim não poder ser convertida em pena privativa de liberdade no caso de descumprimento não lhe retira o caráter de reprimenda, do contrário não se poderia compreender a multa como sanção penal, já que esta jamais pode ser convertida em prisão.

A Lei n.º 9.099/95, outrossim, não peca somente por conter a expressão pena (antes de existir processo e condenação penal), mas também por conter a expressão “restritiva de direitos”.

Explica-se. As penas restritivas de direitos gozam de uma peculiaridade, porquanto encontram única razão de existir: elas estão regulamentadas no artigo 44 do Código Penal e, ex vi legis, são autônomas e existem unicamente para substituir a pena privativa de liberdade aplicada.

Vale dizer: tratam-se de sanções penais de natureza substitutiva de prisão, não se prestando para a substituição do processo ou do princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal!

Os disparates, portanto, são evidentes. Os princípios fundamentais, protegidos a título de cláusula pétrea, do due process of law, da não culpabilidade e da nulla poena sine judicio foram derrogados via lei infraconstitucional, com o aval do Poder Judiciário brasileiro e sem a existência de resistência por parte da advocacia criminal.

Ora! Se tais preceitos não poderiam (no mundo do dever ser) ser mitigados, limitados ou suprimidos pelo Poder Constituinte Derivado (via emenda constitucional), como pode uma lei ordinária – leia-se: desprezível! – preponderar sobre a Constituição Federal?

De qualquer forma, do exposto, chega-se a duas conclusões: 1) sob o prisma da interpretação meramente gramatical, ignorando-se completamente a Constituição Federal, a Lei do Juizado Especial Criminal  concebe a aplicação de pena somente na transação penal, jamais na sursis processual; e 2) sob o prisma da supremacia das normas constitucionais (diretriz interpretativa que seria imperiosa no ordenamento jurídico pátrio), é evidente a inadmissibilidade, por inconstitucionalidade, da imposição de sanção penal fora do processo, antes de existir um édito penal condenatório.


REFERÊNCIAS

KUHN, Guilherme Espíndola. O procedimento da Lei do Juizado Especial Criminal sob a ótica da supremacia das normas constitucionais: constituição para quê. Disponível aqui.

CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre. Novos diálogos sobre os juizados especiais criminais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.

LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2003.

Autor
Advogado criminalista. Pesquisador.
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