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Legítima defesa e o uso moderado dos meios necessários

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legítima defesa e o uso moderado

Legítima defesa e o uso moderado dos meios necessários

O código penal brasileiro prevê algumas situações em que o agente, mesmo após ter cometido um crime, não suporta as consequências jurídicas da conduta ilícita. 

Segundo o art. 23 do CP, excluí a ilicitude do crime quando o agente comete o crime sob a justificativa de estar em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito. Assim, caso o agente pratique um crime amparado por alguns desses institutos, o mesmo não é responsabilizado penalmente por seus atos.

Desta feita, ante os quatro institutos que excluem o crime, passamos a analisar um dos elementos estruturante da legítima defesa: o uso moderado dos meios necessários.

Legítima defesa e o uso moderado dos meios necessários

O art. 25 do Código Penal assim prevê:

entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Desse modo, a doutrina entende que a legítima defesa apresenta um duplo fundamento: a necessidade de defender bens jurídicos perante a agressão e também, defender o próprio ordenamento jurídico, que se vê afetado ante uma agressão ilegítima. Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 265) explica que a legítima defesa 

é a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários.

Ao se deparar com uma agressão injusta, refletir e discernir o meio necessário e ainda de forma moderada, nos parece que o agente deve, a princípio, contar uma frieza calculista. 

O meio necessário é aquele que o agredido injustamente dispõe no momento da agressão e que seja capaz neutraliza-la. Nesse momento que a pessoa deve utilizar o meio menos lesivo para neutralizar o agressor. 

Se o meio utilizado pelo agressor for desproporcional, a priori, a legitima defesa não será aplicável. Vale lembrar que o critério utilizado para se pautar se foi ou não empregado moderadamente os meios necessários é o homem médio.

Essa moderação que a lei e a doutrina discorrem, devem ser aquela defesa justa menos lesiva ao agressor, de maneira suficiente para paralisar a agressão. Caso o agente utilize o meio de forma imoderada, ultrapassando aquilo que se considera razoável para conter a agressão, estaremos diante da figura do excesso, em tese. Se o excesso for doloso, restará afastada o instituto da legítima defesa.

Portanto, o uso moderado ou imoderado dos meios necessários é tênue, devendo o profissional do direito adequar a norma ao caso concreto para formula a tese de defesa mais viável. 

Delmanto (2011, pp. 178-179) cita posicionamentos jurisprudenciais de derradeira pertinência ao tema. Vejamos: 

Legítima defesa é reação humana, que não pode ser medida com transferidor, milimetricamente (TJSP, RJTJSP 101/447 e 69/34, RT 604/327; TACrSP, RJDTACr 9/111; TJPR, RT 546/380) ou com matemática proporcionalidade, por seu instinto de reflexo (TJSP, mv – RT 698/333). O critério da moderação é muito relativo e deve ser apreciado em cada caso (TJSP, RT 513/394; TJAL, RT 701/344). Há legítima defesa se para preservar a própria vida e a da sua filha, usa de punhal, repetidas vezes, até cessar o risco (TJRJ, RT 628/348) […]. Meios necessários: Podem ser desproporcionais, caso não haja outros à disposição no momento da reação (TJSP, RT 603/315; TJMG, RT 667/318).

Por fim, ainda que o código penal brasileiro elenque requisitos para a configuração ou não da legítima defesa, não podemos exigir do ser humano médio, numa situação extremada de lesão de direitos, uma ação com impassibilidade e precisão ante à ocorrência de fato assustador e temível. A proporcionalidade das ações deve ser analisada pelas condições físicas, psíquicas e sociais do agente.


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Autor
Pós-graduando em Direito Constitucional. Membro da Comissão Especial de Estudos de Criminologia Crítica. Advogado.
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