Lei 13.245/2016: o que há efetivamente de novo na investigação criminal?

Por Fauzi Hassan Choukr

Inserida no marco da reforma do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906 de 04 de julho de 1994), o Projeto de Lei da Câmara (PLC) nº 6705/2013 de iniciativa do então Deputado Antonio Faria de Sá (PTB/SP) nasceu sob a justificativa de “dar concretude a estas garantias previstas pela Carta Magna, e exequibilidade do exercício da advocacia no curso das investigações, evitando indiciamentos equivocados, que poderiam ser evitados com a prévia oitiva dos investigados, os quais poderão contribuir com a investigação requerendo diligências. O projeto de lei ainda ressalta que durante o processo de investigação criminal, o investigado esteja devidamente acompanhado do seu advogado, ou de defensor público, na hipótese de ser hipossuficiente, condenando que os atos devem ser realizados em respeito à prevenção de sua inocência.” (sic)

Era objetivo declarado do então PLC com a redação inicialmente imaginada no art. 7º, XXI (“Assistir, sob pena de nulidade, aos seus clientes investigados, durante a apuração de infrações, bem como o direito de apresentar razões e quesitos, e requisitar diligências) que houvesse, sim, contraditório na etapa investigativa, que o nobre Parlamentar identificava precipuamente com o inquérito policial na medida em que na sua justificativa se referia expressamente à figura do “indiciado”[1].

No processo legislativo em curso na Câmara dos Deputados três emendas foram apresentadas pelo Deputado Laerte Bessa (PR/DF), uma delas visando a reconfiguração total do texto e, em especial “para configurar que a ausência de assistência pelo advogado aos seus clientes não configuraria “nulidade da investigação” (leia-se: em sua totalidade), conforme consta no texto” atualmente proposto, mas sim “nulidade do interrogatório ou depoimento” .

Essa última alteração foi acatada pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), tendo seu Relator, Deputado Evandro Gussi (PV/SP), ponderado que “relativamente ao novo inciso XXI ao mesmo art. 7º do Estatuto da Advocacia, proposta na Emenda ora analisada para configurar que a ausência de assistência pelo advogado aos seus clientes não configuraria “nulidade da investigação” (leia-se: em sua totalidade) mas sim “nulidade do interrogatório ou depoimento”, entendemos que a Emenda, no particular, sim procede e deve ser acolhida desde que na mesma oportunidade se reconheça que tal “nulidade” configura – por igual, imediata e necessariamente – “prova obtida por meio ilícito” e, portanto, atraindo a “teoria dos frutos da árvore envenenada”, importe – reitere-se: por igual, imediata e necessariamente – a igual pecha de nulidade absoluta sobre todos os demais elementos investigatórios acaso decorrentes ou derivados daquela eventual e originária “nulidade do interrogatório ou depoimento”.

Assim, o Projeto original saiu da CCJ com a redação final “XXI – assistir aos seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e subsequentemente de todos os elementos investigatórios e probatórios acaso dele direta ou indiretamente decorrente ou derivado, bem como o direito de apresentar razões e quesitos, e de requisitar diligências, no curso da mesma apuração”

Com essa redação o texto deu entrada no Senado da República e obteve aprovação na CCJ do Senado, na Relatoria do Senador Romero Jucá, enfatizando-se no substitutivo por ele apresentado o direito de “requisitar diligências” e “apresentar razões e quesitos” tendo havido manifesta preocupação em atualizar o projeto para possibilitar “ao advogado ter acesso às investigações levadas a cabo pelo Ministério Público” acompanhando, assim, nesse ponto em particular, a marcha jurisprudencial consolidada no STF acerca da investigação conduzida pelo Ministério Público.

Desse cenário legislativo, aquilo que abriria as portas a um desejado contraditório na investigação foi expressamente vetado na sanção Presidencial ao Projeto pois “Da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição a que faz referência seria mandatória, resultando em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça. Interpretação semelhante já foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade de dispositivos da própria Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 – Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 1127/DF). Além disso, resta, de qualquer forma, assegurado o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos da alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do art. 5o, da Constituição.”

Com efeito, afastada expressamente qualquer insinuação legislativa à existência do contraditório na investigação, ficam plenamente reforçados outros direitos de defesa e, rigorosamente falando, nada que já não tivesse sido sumulado, malgrado de aplicabilidade pratica questionável[2].

A questão que aqui fica é a da imposição da “sanção de nulidade” ao restante da investigação, tópico a que seguramente se retornaria em eventual ação penal para argui-la por “contaminada”. E a preocupação sobressai quando se tem essa matéria (nulidade processual) disciplinada em projeto de lei que diz respeito ao exercício de uma das carreiras jurídicas, nada impedindo que, em reformas de leis orgânicas da Magistratura, do Ministério Público ou mesmo das carreiras policiais se passasse a disciplinar temas processuais penais usando-se o mesmo raciocínio e, porque não, já que quase tudo é válido no lobbies do processo legislativo, em sentido contrário ao que foi disciplinado pela lei em comento.

Diversamente do que ocorre no regramento da atividade parlamentar quando da apresentação de emendas, para a qual já há entendimento consolidado[3], trata-se, aqui, de analisar os riscos de oportunizar a qualquer movimento legislativo que se adentre em searas que podem não lhes ser próprias pois, aquilo que é saudado como um avanço numa situação pontual pode ser a porta de entrada para outras tantas iniciativas não tão iluminadas. Ou, em outras palavras, algo que Ferrajoli já chamava a atenção ao se referir em um certo grau de “reserva de código” para a área penal[4], concepção que mereceria ser aprofundada para o processo penal.

Por derradeiro, a norma em questão minimamente coloca a legislação brasileira na esteira de discussões mais atuais sobre o tema como é observável no direito comparado[5], mas nada que não pudesse ter evoluído nas nossas próprias análises doutrinárias e jurisprudenciais a partir de 1988, com a Constituição, ou 1992, com a Convenção Americana de Direitos Humanos que passou a vigorar no Brasil. É mais uma das situações em que a cultura de um processo penal parido num estado de exceção como o nosso faz-se presente apesar do tempo.

NOTAS

[1] O indiciamento será tema de um nosso texto específico brevemente para retomar o quanto já foi exposto no nosso “Garantias Constitucionais na Investigação Criminal”, RJ:Lumen Juris, 3ª. Ed., 2006.

[2] Súmula 14 do STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa

[3] Como já decidido pelo STF, “As normas constitucionais de processo legislativo não impossibilitam, em regra, a modificação, por meio de emendas parlamentares, dos projetos de lei enviados pelo Chefe do Poder Executivo no exercício de sua iniciativa privativa. Essa atribuição do Poder Legislativo brasileiro esbarra, porém, em duas limitações: a) a impossibilidade de o parlamento veicular matérias diferentes das versadas no projeto de lei, de modo a desfigurá-lo; e b) a impossibilidade de as emendas parlamentares aos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 166, implicarem aumento de despesa pública (inciso I do art. 63 da CF)” (ADI 3.114, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJ 7.4.2006

[4] FERRAJOLI, LUIGI. Legalidad civil y legalidad penal. Sobre la reserva de código en materia penal. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, v. 9, n. 15, p. 15-30, 2002. Também PASTOR, DANIEL. Recodificación penal y principio de reserva de código. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2005

[5] Para uma abordagem específica desse assunto, ver CAPE, Ed et al. Suspects in Europe: Procedural rights at the investigative stage of the criminal process in the European Union. Intersentia, 2007, passim.