Lei antiterrorismo e Direito Penal do Inimigo

Por Ruchester Marreiros Barbosa

Inicialmente, lembremos dos mandados de criminalização constitucionais, que são hipóteses obrigatórias de intervenção do Estado legislador na criminalização de determinados bens ou interesses determinados ao legislador infraconstitucional pelo Poder Constituinte, que pode ser de forma explícita ou implícita. A lei 13.260/16 é um exemplo deste comando conforme explicitamente define o art. 5º, XLIII da CR.

Os demais comandos explícitos de criminalização previstos no art. 5º, XLII, XLIII e XLIV e suas normas infraconstitucionais correspondentes, de criminalização dos bens jurídicos considerados de extrema importância pelo constituinte, já teriam sido produzidos, como a lei que criminaliza o racismo, o tráfico de drogas, crimes hediondos, tortura, e ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, estão em vigor, no entanto, faltava a lei que definisse o crime de terrorismo, não tendo sido suficiente o art. 20 da lei 7.170/83 para este fim.

Surge então a lei 13.260/16. Neste jaez legislador definiu o que significaria terrorismo, por força de um mandado de criminalização contido no art. 5º, XLIII da CR/88, bem como os “atos terroristas”.

Não se trata de um tipo remetido, norma penal em branco ou uma norma explicativa, apesar de muito parecida com esta. Como já dissemos e explicamos em outro texto, nesta coluna, estamos diante de um tipo penal anormal, complexo e pluriofensivo.

Ao contrário, nos parece que o legislador esqueceu de elaborar um tipo remetido e uma norma explicativa para “terror social” e para “organização terrorista”, o que vai de encontro a ideologia do direito penal do inimigo reproduzido em medidas penais excepcionais como: “1. A proliferação de crimes de risco desvinculados de qualquer lógica de ofensividade e previsibilidade; 2. O aumento da criação de tipos penais com ampla antecipação da punibilidade, por meio da incriminação autônoma de atos preparatório de outros crimes e dos chamados delitos associativos(….)”(HABIBI, 2016, p. 14)

Esta imprecisão o torna um tipo penal aberto de tal forma que o coloca em total afronta ao princípio da legalidade estrita, cuja relativização se harmoniza com o Direito Penal do Inimigo ou Direito Penal de terceira velocidade.

Não seria a hipótese de classificá-lo como um crime vago, entendido este como “aquele em que figura como sujeito passivo uma entidade destituída de personalidade jurídica, como a família ou a sociedade. Exemplo: tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput), no qual o sujeito passivo é a coletividade.”,(MASSON, 2014, p. 276).

Estamos diante de um elemento subjetivo vago, por incluir o especial fim de agir de causar “terror social”, impossível de se determinar este alcance em razão da indeterminação do bem jurídico tutelado. Esta mitigação do princípio da estrita legalidade é imperiosa porquanto não ser possível prever a conduta do inimigo, que deve ser combatido antes mesmo de iniciar suas condutas. Para Günter Jakobs, o inimigo perde a qualidade de pessoa e passa a ser combatido em razão de sua periculosidade, sofisticando uma forma teórica de combate às não pessoas, verdadeiro Direito Penal do autor.

Estas são características nitidamente de um direito penal de terceira velocidade, principalmente porque remete a aplicação da lei de crimes hediondos e criminalidade organizada, reconhecidos explicitamente por Jakobs como uma criminalidade que deve ser combatida pela lógica da guerra, razão pela qual suprime garantias individuais, apesar, de algumas destas garantias terem sido retomadas pelo supremo, como a declaração de inconstitucionalidade do cumprimento integral do regime fechado de pena, a necessidade de fundamentar a prisão após decisão condenatória se o réu respondeu o processo em liberdade, a inconstitucionalidade do regime de pena ser obrigatoriamente fechado e a inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória ex lege.

A lei 13.260/16, portanto, está em consonância com a teoria funcionalista radical de Gunter Jakobs, ou seja, o crime deve ser a conduta que desestrutura o sistema normativo e a pena deve ser a necessária para a manutenção da credibilidade das instituições com o fim de assegurar a estabilidade social que um sistema em equilíbrio proporciona. Desta forma, para o sistema não ser atingido e o desequilíbrio não transparecer insegurança social, as normas penais devem antecipar a punição aos atos preparatórios sem redução quantitativa da punição, por não ter sido iniciados os atos executórios, conforme art. 5º da lei antiterrorista.

A lei, portanto, declara o sujeito ativo dos crimes previstos nela como uma pessoa perigosa, portanto, inimigo, nas exatas concepções de Jakobs, razão pela qual, a sua condição pessoal já revela a necessidade da intervenção penal, caracterizando assim, o recrudescimento e retrocesso do Direito Penal do autor e não do fato.

Pela lógica da intervenção do Estado Penal no combate ao inimigo, a ação interventiva deve ser antecipada e permitir a identificação e neutralização antes da execução como ocorre com as normas que punem cidadãos comuns.

Neste diapasão, se houvesse o combate antecipado e identificação do terrorista (portanto do inimigo pelo perigo que ele representa e não pelo fato) de forma efetiva, o atentado de 11 de setembro de 2001, em Nova York, seguido do atentado de 11 de março de 2004 em Madrid, o atentado de 07 de julho de 2005, em Londres e os atentados 13 de novembro de 2015 em Paris e Saint-Denis, na França, centenas de vidas teriam sido poupadas.

Por esta razão, o Estado deve lançar mão dos mecanismos investigativos especiais contra organizações criminosas e terroristas, como a ação controlada, agente infiltrado, colaboração premiada, como mecanismos para impedir ações futuras e não passadas.

Para Silva Sánchez, a transição do “cidadão” ao “inimigo” seria produzida mediante a reincidência, a habitualidade, a delinquência profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas estruturadas (SILVA SÁNCHEZ, 2002. p. 149.), mas perguntado à Jakobs como uma pessoa sairia de um cidadão comum para um inimigo, portanto, uma não pessoa, ou seja, qual seria o momento exato para essa conversão? Como se faria essa transformação? O professor de Bonn não respondeu. (HABIB, 2016, p. 11).

Por estas razões, a doutrina aponta como inconstitucionais mecanismos excepcionais, seja de natureza penal ou processual penal de polarização entre um Direito Penal para o cidadão comum e um outro Direito Penal do Inimigo coexistindo em um mesmo ordenamento jurídico brasileiro, por ser a teoria sustentada por Jakobs a constituição de um verdadeiro Direito Penal do autor e a consideração de um indivíduo como “não pessoa” viola o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da presunção de inocência, pois, neste caso, o combate de forma antecipada somente se sustenta em razão da proteção e defesa contra um perigo, pois o fato somente se torna definido, em nosso ordenamento, após o trânsito em julgado de uma decisão penal condenatória. Somente após este fato jurídico, alguém poderia ser considerado, efetivamente “terrorista”, antes disso, a lógica que iria prevalecer seria da periculosidade de uma pessoa e não o fato por ela praticado.

Mandados de criminalização não são mandados de proliferação de inimigos, sob o risco de tornarmos regras institutos que reproduzem verdadeiros Estados de exceção. Ora, se a própria constituição veda ações de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, não poderia o Estado Penal se declarar ambiente jurídico e político que excepcione esta garantia constitucional.

A perspectiva prevista no art. 5º, XLIV da CR é limitadora de ação do próprio Estado, não na lógica da defesa social de Jakobs, mas na defesa da democracia como mecanismo de contenção do poder de punir sem arruinar com o Estado Democrático, inconciliável com a teoria de guerra, pois não poderiam coexistir neste mesmo ordenamento uma norma para cidadãos e outra para inimigos, salvo se outra Constituição for elaborada.

REFERÊNCIAS

HABIBI, Gabriel. O Direito Penal do Inimigo e a Lei de Crimes Hediondos. Niterói/RJ: Impetus.

MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, vol. 1: parte geral. 8. ed. São Paulo: Método.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT.