• 22 de setembro de 2020

Considerações acerca da Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96)

 Considerações acerca da Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96)

Considerações acerca da Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96)

Inicialmente, cabe uma distinção acerca das espécies de captação de diálogos:

  • Captação ou gravação ambiental: conversa pessoal entre os interlocutores, ocorrido em determinado ambiente, que possibilita a um deles a colheita do conteúdo das conversas por determinados meios, tais como gravação de voz, fotografia e filmagem (NUCCI, V2, 2014, p 687).
  • Interceptação ambiental: trata-se de captação ambiental de uma conversa, realizada por terceiro sem o consentimento dos interlocutores.
  • Escuta ambiental: captação de comunicação no ambiente em que ocorre, realizada por terceiro com o consentimento de um dos interlocutores (LIMA, 2014, 9 694).
  • Gravação telefônica ou clandestina: gravação de comunicação telefônica feita por um dos interlocutores (autogravação). Diz-se clandestina, porque em regra, acontece sem que o outro interlocutor tenha ciência da gravação. (LIMA, 2014, p. 694).
  • Interceptação telefônica (sentido estrito): captação de comunicação telefônica alheia realizada por terceiro, sem que os interlocutores tenham ciência.

A Lei de Interceptação Telefônica surgiu para regulamentar o inciso XII, parte final do art. 5° da CF, que diz:

é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Com efeito, conforme estabeleceu o texto constitucional (e o art.  1º da Lei 9.296/1996), a interceptação telefônica pode apenas ser utilizada para a produção de provas em persecuções de tipo penal (investigação criminal ou instrução processual penal), sendo vedada, portanto, a sua utilização para processos e investigação de natureza extra penal.

Isto é assim, por conta do caráter drástico que esse meio de prova possui (vale lembrar que a interceptação realiza uma ampla devassa na vida privada do indivíduo). Assim, por conta da drasticidade da medida, reserva-a a constituição para os casos em que a violação ao bem jurídico é acintosa, notoriamente nas hipóteses de infração de natureza penal.

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, o legislador (vide os incisos do art. 2º) procurou reforçar o caráter excepcional da interceptação telefônica, afirmando que essa medida não será admitida quando:

I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Logo, conclui-se dos incisos acima que: (1) o juiz não pode determinar a interceptação quando a prova puder ser obtida por outro meio (menos drástico); (2) o magistrado não pode determinar a interceptação em relação a fato punido apenas com detenção (ou seja, o fato deve ser punido com reclusão para que possa ser passível de interceptação).

Apesar de ser facilmente perceptível a intenção do constituinte e legislador de conceber a interceptação como medida de exceção, essa orientação não tem sido muitas vezes observada pela jurisprudência brasileira, já que essa, constantemente, se utiliza da medida em tela como “primeira” e não “última” opção. Por isso, são acertadas as críticas que a doutrina realiza nesse campo, pois há, de fato, um agudo processo de banalização da interceptação telefônica no país.

De acordo com o art. 3º e seus incisos, a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento (verbaL, INCLUSIVE – ART. 4°, § 1°) do delegado ou MP. A crítica que se pode fazer sobre a determinação de ofício pelo juiz, é que toda a determinação de ofício pelo juiz deturpa a atividade judicante e viola o sistema acusatório. Seja como for (seja de ofício ou via requerimento), a decisão que determina a interceptação, deverá, por óbvio, ser fundamentada, sob pena de nulidade.

Como é de conhecimento de todos, a fundamentação é obrigatória para toda a decisão judicial, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF/88). Porém o Supremo no caso da decisão que prorroga a interceptação, tem (erroneamente, segundo sustenta a doutrina), dispensado a necessidade de nova fundamentação.

STF HC RHC 120551 / MT, DJ 08.04.2014:

as decisões que autorizam a prorrogação de interceptação telefônica sem acrescentar novos motivos evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu o monitoramento (HC 92.020/DF, Min. Joaquim Barbosa).

Em caso de pedido formulado ao juiz (pelo delegado ou MP), este decidirá em 24 horas (art. 4°, § 2°).

Deferido o pedido de interceptação, o delegado, “conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá, acompanhar a sua realização” (art. 6°). Segundo o § 1° deste mesmo dispositivo, “no caso da diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição”. Adicione-se que, para o procedimento de interceptação, o delegado poderá “requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviços públicos” (art. 7°).

No que tange ao prazo da diligência de interceptação, estabelece a lei o prazo de 15 dias, “renovável por igual tempo, uma vez comprovada à indisponibilidade do meio de prova” (art. 5°). Embora a lei tenha fixado um prazo para a realização da diligência, a jurisprudência do STF tem permitido uma incrível flexibilização desse prazo.

STF HC RHC 120551 MT, DJ 08.04.2014, DJe 28.04.2014:

O Plenário desta Corte já decidiu que “é possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica , mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5°, caput, da Lei 9.296/1996” (HC83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim).

Em razão de decisões assim, não são poucos os casos em que a vida privada do indivíduo fica absurdamente exposta meses a fio, deturpando-se tanto o sentido constitucional como legal de excepcionalidade desse tipo de diligencia. Concluída a diligencia, o delegado

encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas (art. 6°, § 2°).

Note-se ainda que a interceptação “ocorre em autos apartados, apensado aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas” (art. 8°). A apensação dos autos de interceptação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da atividade policial (quando se tratar de inquérito policial) ou, ao fim da instrução processual (parágrafo único, art. 8°).

Por outro lado, “a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após essa, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada” (art. 9°). “O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou do seu representante legal” (parágrafo único).

Finalmente, cabe acrescentar que, de acordo com o art. 10 da lei, “constitui crime realizar interceptação de comunicação telefônica, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei”. A pena neste caso é de reclusão, de dois a quatro anos, e multa.


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Jader Santos

Advogado criminalista