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A liberdade sexual como único bem jurídico merecedor de tutela penal nos crimes sexuais

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A liberdade sexual como único bem jurídico merecedor de tutela penal nos crimes sexuais

Antes de adentrar no problema que iremos enfrentar, faz-se necessário conceituar minimamente o que se entende por bem jurídico, para, depois, verificarmos qual é  bem jurídico que se visa a tutelar nos crimes sexuais. Para isso, partiremos da teoria desenvolvida por Roxin sobre bem jurídico, sem, contudo, analisar as correntes críticas e os desdobramentos da teoria elaborada pelo referido doutrinador alemão.

Segundo a doutrina de Roxin (1997), o conceito de bem jurídico é anterior a constituição; os valores consagrados na Carta Magna servem de norte e ao mesmo tempo de limite para a atuação do legislador infraconstitucional. A atuação deste deve ser pautada na Constituição, tendo-se sempre em vista que apenas os comportamentos danosos em relação a terceiros é que poderão ser criminalizados.

Ademais, de acordo com o princípio da intervenção mínima, o direito penal só deve intervir no escopo de tutelar os bens jurídicos imprescindíveis (fundamentais) para a vida em sociedade (fragmentariedade), e desde que não seja possível a tutela por outros ramos do direito (subsidiariedade).

Os bens jurídicos-penais, ou seja, aqueles que são dignos de tutela penal, devem ser encontrados nos grandes espaços de consenso social, correspondendo aos valores fundamentais da sociedade (LEITE, 2004, p. 25).

Ainda segundo LEITE (2004), é necessário, portanto, excluir da intervenção penal a proteção da moral ou de sentimentos populares, pois esses não são passíveis de valoração objetiva.

A doutrina moderna e majoritária, principalmente em países como Portugal e Espanha, vem entendendo no sentido de ser a liberdade sexual o bem jurídico a ser tutelado nos crimes sexuais. Ainda de acordo com esta doutrina, a liberdade sexual pode ser entendida a partir de duas vertentes, quais sejam, a positiva e a negativa.

A vertente positiva liberdade sexual impõe a livre disposição do sexo e do próprio corpo para fins sexuais, ou seja, consiste na possibilidade que cada um tem de fazer as suas opções no domínio da sexualidade. Já a vertente negativa estabelece o direito de cada um a não suportar de outrem a realização de actos de natureza sexual contra a sua vontade (LEITE,2004, p. 26).

Nota-se, portanto que as duas vertentes se completam; uma não existe sem a outra. Assim, para que a liberdade sexual seja plena, devem ser respeitadas ambas as vertentes, pois só assim poderá se falar em liberdade sexual no contexto dos crimes sexuais.

No cenário brasileiro a situação acerca do bem jurídico tutelado nos crimes sexuais encontra uma série de entraves, advindos tanto da legislação quanto de posicionamentos doutrinários.

De início, cumpre salientar que, a reforma de 2009, no campo dos crimes sexuais, foi, no geral, bastante positiva. O legislador abandonou de vez ranços moralistas e discriminatórios que ainda permaneciam em vigor na legislação. Contudo, ao nosso ver, pecou ao se referir à dignidade sexual como bem jurídico tutelado nos crimes sexuais.

Pensamos que dignidade sexual é um conceito muito amplo e subjetivo, o que pode ser bastante prejudicial. A amplitude inerente a ideia de dignidade sexual faz com que haja um afastamento da ideia de liberdade sexual, o que abre espaço para que concepções moralistas se utilizem do conceito de dignidade sexual para incriminar condutas sexuais tidas por “imorais”.

Por sua vez, Greco e Rassi (2011, p. 70), entendem de modo diverso:

Não é de nenhuma utilidade, assim, promover a redução radical de todos os bens jurídicos a um único bem, como por exemplo, a liberdade sexual. Por isso a opção terminológica utilizada pela Lei n° 12.015/2009 foi louvável, porque seu conteúdo semântico abrangente permite que dele se extraia o significado de outros bens jurídicos, p. ex., liberdade, a intimidade sexual e etc.

Ousemos discordar do posicionamento acima exposto, pois, conforme já alertamos, a demasiada amplitude inerente ao conceito de dignidade sexual pode trazer, na prática, imensuráveis, prejuízos. Ademais, não se trata de uma redução radical a um único bem jurídico, mas sim do reconhecimento de que a ideia de liberdade abarca também as questões que envolvem o sexo.

O ser humano é livre em todos os aspectos da vida em sociedade. Não faz sentido reconhecer a liberdade para aspectos da vida civil e ao mesmo tempo não reconhecer a liberdade como valor merecedor de proteção penal.

O reconhecimento, portanto, da liberdade sexual como o único bem jurídico a ser tutelado nos crimes sexuais é de extrema importância, já que é impossível se falar de dignidade sexual, sem que antes se fale de liberdade sexual. Esta é pressuposto daquela. O direito à não intromissão e à livre manifestação da sexualidade não podem encobertos pela ideia ampla de dignidade sexual.


REFERÊNCIAS

GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. 2 ed°. Editora Atlas S.A. São Paulo. 2011;

LEITE, Inês Ferreira. Pedofilia, Repercussões das Novas Formas de Criminalidade na Teoria Geral da Infracção, Almedina, Coimbra, 2004;

LEITE, Inês Ferreira. Tutela penal da liberdade sexual, Revista portuguesa de ciência criminal, Lisboa, a.21n.1(Jan.-Mar.2011), p.29-94;

ROXIN, Claus Derecho. Penal, Parte General, tomo I, tradução da 2.ª Edição Alemã por D. Luzón Peña, M. D. Garcia Conlledo e J. V. Remesal, Editorial Civitas, S.A., 1997.

Autor
Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.
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