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A liminar sobre antecipação da execução de pena, o STF e o ativismo judicial

A liminar sobre antecipação da execução de pena, o STF e o ativismo judicial

Após o movimentado dia jurídico ocorrido com a liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio para a liberação dos presos em segunda instância e posterior revogação da mesma decisão pelo Min. plantonista Dias Toffoli, é necessário que se façam algumas ponderações sobre o mérito da decisão e um aparte.

1. O STF e a decisão do Min. Marco Aurélio

Primeiramente, a análise da liminar concedida. A decisão em questão determinou o afastamento da Medida Cautelar julgada no âmbito das ADCs 43 e 44 que versam sobre a constitucionalidade da prisão em segunda instância.

Quais as consequências disso? Todos aqueles que foram presos após condenação em segunda instância deveriam ser postos em liberdade. O Min. Marco Aurélio ainda deixou claro que a decisão não alcançava os presos preventivamente, ou seja, aqueles que foram presos com base no art. 312 do CPP.

Posteriormente, já no início da noite, o plantonista Min. Dias Toffoli revogou a liminar.


Leia também:

  • Juízes podem muito, mas não podem tudo (aqui)
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2. Sobre o mérito: o Min. Marco Aurélio “escreveu certo por linhas tortas”?

A análise jurídica da prisão em segunda instância, com a simples leitura da Constituição, demonstra que a medida em questão desrespeita claramente a nossa lei maior. Para que fique claro, segue o texto da referida norma: “Art. 5º, LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Aquele que conseguir transformar esta frase em possibilidade de se executar a pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória é mágico. A chuva de críticas daqueles que alegam um suposto “hiperlegalismo” de alguns juristas indicia, ao menos, três realidades: a) o indivíduo não sabe a importância dos princípios na ordem jurídica, principalmente do princípio da legalidade para as Ciências Criminais; b) o indivíduo foi apresentado aos princípios, mas fez uma péssima disciplina e, por isso, não sabe como aplicá-los, ou c) o indivíduo não estudou Direito.

O princípio da legalidade serve como limitador do direito de punir do Estado. É ele que determina as regras do jogo. E, assim como em qualquer jogo, não se muda as regras no meio da “partida”. Portanto, não se trata de um suposto “hiperlegalismo”, mas sim de não relativizar princípios que jamais deveriam ser relativizados no Direito Penal ou Processo.

[…] no Direito Penal e Processual Penal, palavra é limite, palavra é legalidade, as palavras ‘dizem coisas’ e nos trabalhos de lupa em cima do que diz a palavra e do que o intérprete diz que a palavra diz (Lenio Streck)… Logo, nunca se diga que é ‘apenas’ palavra (Coutinho), pois a palavra é tudo (LOPES JR, 2014).

Não se está em julgamento no presente artigo se o Brasil deve ou não adotar o modelo de prisão em segunda instância, mas sim que, com base na ordem constitucional vigente, não há cabimento de tal mecanismo sem que se faça uma modificação na própria Constituição. Portanto, caso esta seja a vontade da maioria, que se adote as vias próprias para tanto: é de competência do Poder Legislativo legislar. Ou também vamos fazer Montesquieu se revirar no túmulo com a violação da separação de poderes?!

E por que o Min. “escreveu certo por linhas tortas”? Diante da medida cautelar julgada no ano de 2018 mantendo a prisão em segunda instância, o Min. individualmente sobrepôs sua opinião a do plenário do STF. Com a previsão de inclusão em pauta por parte do presidente do STF para abril de 2019 da análise da prisão em segunda instância, por uma suposta segurança jurídica ele deveria ter aguardado até a reanálise do mérito das ADCs.

Aqui merecem destaque as incontáveis medidas processuais penais “não ortodoxas” (para não se dizer outra coisa) adotadas nos último anos para justificar certas condutas dentro do processo penal. Parece que o jogo virou: quem aplaudia a adoção destas medidas hoje critica ferozmente a atuação do Min. Marco Aurélio, o que parece ser completamente incoerente. A pessoa de princípio almeja fazer justiça (mesmo quando não consegue), mas antes de ser justo, ela quer ser coerente (e não dono da verdade) com os outros e consigo mesmo, com seus princípios.

Um homem de princípios, tudo somado, faz deles — os princípios — sua razão de viver, de pensar e de agir.

Eles, como é elementar, não garantem uma plenitude. Afinal, o ser humano é furado por definição, ou seja, é alguém no qual falta; falta essa que, nele, apresenta-se como sua própria diferença. Aqui se aninha, como se sabe, a dignidade da pessoa humana. Pensar e agir por princípios, porém, garante a indispensável coerência. Um homem de princípios, portanto, não é o espelho da plenitude — como se fosse aquele que porta ou carrega uma Verdade —, mas é coerente, porque não podendo acreditar ingenuamente nela (a Verdade), usa os padrões que tem para, em os respeitando, apresentar a mesma solução para situações iguais (COUTINHO, 2018).

O problema é: tem-se como falar em manutenção da segurança jurídica diante de uma orientação para prisão em segunda instância que afronta claramente a Constituição?! Parece que não.

Ademais, tem-se como “aguardar” até abril quando existe um bem jurídico tão valioso para o ser humano, a liberdade (o tempo que passou não voltará…), sendo reiteradamente violada com a mencionada orientação do plenário do STF? Aqui é necessário que se faça uma ponderação. Neste ponto, a decisão do Min. Marco Aurélio é plenamente compreensível.

Ressalta-se que as ADCs já deveriam ter sido revistas pelo plenário do STF se não fosse a decisão da Min. Carmen Lúcia em não pautá-las. Façamos um regresso ao passado. Na época do julgamento da medida cautelar nas citadas ADCs, o placar final dos ministros ficou em 6×5 favorável à prisão antecipada.

Todavia, uma atenção especial deve ser dada ao voto da Min. Rosa Weber, que, a época do julgamento do Habeas Corpus impetrado em favor do ex-presidente Lula, votou favorável à prisão em obediência a um suposto “princípio colegiado”. Reiteradas vezes desde 2016 a Min., quando se manifestou sobre a antecipação do cumprimento de pena, ressaltou que sua opinião é contrária a tal prática, porém, opta por seguir a maioria dos ministros na hora de decidir.

Dois problemas são claros nesta conduta. O primeiro é que nesta última votação do HC sobre a antecipação do cumprimento de pena o placar era de 5×5, sendo o voto da Min. Rosa essencial para definir maioria, ou seja, não há o que se falar em acompanhar maioria quando não se tem maioria. O segundo é a clara indiferença à independência funcional que é garantida a ela enquanto magistrada, devendo atuar pautada na lei e seguindo suas próprias convicções jurídicas.

Ou seja, a Min. Rosa entende que não se deve antecipar a execução da pena (e seu posicionamento já é público!), a Min. Carmen não pautou a reanálise da questão, mantendo indivíduos com sua liberdade vilipendiada inconstitucionalmente quando já se sabe que a maioria dos ministros do STF entendem contrariamente à prisão após segunda instância.

Resumindo: a culpa desta total “bagunça” jurídica é do próprio STF. A insegurança jurídica existente hoje é causada pelo próprio STF e é o mesmo STF que prega a busca por uma segurança jurídica.

3. Aparte: “O que machuca é a volta do chicote”: a (in)coerência dos defensores do ativismo judicial na área criminal:

Sob o manto nebuloso do panprincipiologismo sustentado no clamor público/social, muito tem sido feito em dissonância das normas constitucionais e processuais no âmbito penal. Como dito anteriormente, medidas processuais não ortodoxas foram adotadas nos últimos anos para justificar determinadas condutas, na sua grande maioria ilegais e inconstitucionais.

A ideia de um “combate” à criminalidade (como se fosse uma verdadeira guerra onde tudo seria justificável, mas não o é, pois até na guerra há regras – vide a Lei de Guerras) trouxe para a nossa realidade uma carta em branco para que se faça qualquer coisa no processo penal.

Lembremos aqui das palavras de Lenio Streck (2006) ao dizer que não “se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”. Aplicando esta ideia no que vemos hoje, dizemos que não se pode fazer qualquer coisa utilizando uma justificativa qualquer, principalmente no Direito e Processo penal onde as palavras são balizas limitadoras do Estado e a forma é garantia.

Para aqueles que aplaudem ministros do STF com discursos políticos para justificar decisões que deveriam ser exclusivamente jurídicas (afinal, o papel do STF é interpretar a Constituição, logo, está vinculado ao seu texto), ou seja, que são a favor de um ativismo judicial punitivista, como compreender suas críticas contra outras medidas ativistas?

O que machuca é a volta do chicote e é essa mesma volta que dói hoje no corpo daqueles que defendem o ativismo judicial punitivista! O problema do ativismo é este: caso você o defenda, terá que aceitá-lo para os dois lados. O ativismo só vale para um lado da moeda?! Você terá de ser coerente ou então estará simplesmente fazendo política camuflada pelo Direito.


REFERÊNCIAS

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Um jurista de princípios na solidão de nós mesmos. Consultor Jurídico. 2018. Disponível aqui.

LOPES JR, Aury. Teoria geral do processo é danosa para a boa saúde do processo penal. Consultor Jurídico. 2014. Disponível aqui .

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

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Daniel Lima

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Advogado.

José Muniz Neto

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal.

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