• 10 de agosto de 2020

Limites para evitar o fishing expedition: análise da decisão do Min. Celso de Mello no Inq. 4.831/DF

 Limites para evitar o fishing expedition: análise da decisão do Min. Celso de Mello no Inq. 4.831/DF

Limites para evitar o fishing expedition: análise da decisão do Min. Celso de Mello no Inq. 4.831/DF

Por Alexandre Morais da Rosa e Tiago Bunning Mendes

Fishing expedititon ou “pescaria probatória” é o meio de “investigação especulativa indiscriminada, sem objetivo certo ou declarado que, de forma ampla e genérica, ‘lança’ suas redes com esperança de ‘pescar’ qualquer prova para subsidiar uma futura acusação ou para tentar justificar uma investigação/ação já iniciada.”[1]  Na doutrina alemã, Bernd Schunemann chama de “efeito hidra”, consistente na busca permanentemente ampliada (estendida) e com isso invasiva, com a finalidade de alcançar vestígios de fatos que inclusive se desconhece.[2]

Na jurisprudência do STF, mesmo sem mencionar o termo fishing expedition, foi declarada ilegítima – neste termo percebe-se a insistência da jurisprudência na classificação de Pietro Nuvolone não contemplada pela CR e CPP – uma quebra de sigilo telefônico realizada com base em listagem genérica, considerando que a busca deveria ser determinada contra pessoa devidamente individualizada e que esteja no rol de investigados.[3]

Também no STF outra decisão reconheceu a ilicitude da “busca estendida” para endereço que não constava no mandado em situação que não permitiam colheita de prova sem mandado (por exemplo, flagrante).[4]

E isso também já havia sido advertido pela doutrina, ainda que sem a menção ao termo fishing expedition quando Cleunice Pitombo em importante trabalho sobre a busca e apreensão advertiu que: “Em decorrência, pode-se afirmar que a apreensão de coisa encontrada ao acaso, sem relação com o fato investigado, resultante de busca legal, não pode ser realizada de pronto.”[5]

Por sua vez, o STJ já reconheceu a ilegalidade, mesmo com autorização judicial, da conduta de espelhamento via whatsapp web justamente porque possibilita o acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação, inclusive as realizadas antes da mencionada autorização, o que de certa forma atribui inadmissível efeito retroativo a decisão judicial que autoriza métodos ocultos de prova.[6]

Aliás, em importante julgado no caso das buscas e apreensões coletivas em comunidade o STJ também já havia determinado como indispensável que o mandado judicial apresente objetivo certo e pessoa determinada.[7] E isso coaduna com a relevante advertência feita por Jürgen Wolter, e Luís Greco: “Não há qualquer princípio do Código de Processo Penal que imponha a descoberta da verdade a qualquer preço.”[8]

Especificadamente quanto a fishing expedition, em termos de julgados no STF o HC 144.159/PR e o HC 163/461/PR, ambos de relatoria do Min. Gilmar Mendes, reconheceram a ilicitude da busca e apreensão pela ocorrência de fishing expedititon, pois o mandado de busca era direcionado a pessoa jurídica e os bens apreendidos eram de propriedade da pessoa física dos sócios e sem relação aos fatos investigados.[9]

Em outra oportunidade mais recente no RExt 1.055.941/SP de relatoria do Min. Dias Toffoli também se observou a impossibilidade da ocorrência de fishing expedititon pela realização de RIF’s  (relatórios de inteligência financeira) contra pessoas não investigadas.[10]

Tudo que foi grifado até aqui é devassa indiscriminada que não encontra amparo constitucional nas exceções que admitem violações restritas nos direitos de intimidade e privacidade limitados a apuração de fatos determinados. Mas, diante de um decisionismo casuístico que afeta nossos Tribunais, fazia falta em nosso ordenamento algum prenúncio de limites a fim de se evitar o fishing expedititon.

Por isso a importância na decisão interlocutória proferida pelo Min. Celso de Mello em 05/05/2020 nos autos do Inq. 4.831/DF que indeferiu a busca e apreensão de celular para realização de laudo pericial das mídias e dados informáticos nele armazenados, entendendo que para isso seria necessário limitar às mensagens de texto e áudio, imagens e vídeos sob pena de se transformar em indiscriminada devassa de conteúdo de tal aparelho.

Segundo o Ministro é necessária a: “Delimitação do âmbito de análise do exame pericial ora requerido, sob pena de conversão da pesquisa em inadmissível e indiscriminada devassa estatal”.[11] Na decisão é possível extrair uma proposta de ao menos 03 (três) limites ou requisitos a elaboração de laudos periciais em telefones apreendidos afim de se evitar a fishing expedititon, são eles: 1o identificar os interlocutores dos diálogos; 2o definir o espaço temporal; 3o respeitar a vinculação com fatos objetos do inquérito.

Percebe-se que, mais do que requisitos para a licitude da busca e apreensão de celulares e o acesso aos dados, sobre o que o STJ já definiu que é necessária a autorização judicial, mesmo nos casos em que a apreensão do telefone ocorra em situação de flagrante[12], a decisão no Inq. 4.831/DF traz limites subsequentes a apreensão e que dizem respeito a coleta do material indiciário no celular apreendido, ou seja, define-se o que pode e o que não pode ser objeto de exame pericial, evitando investigações especulativas ou randômicas que buscam pescar qualquer prova, de qualquer fato, contra qualquer pessoa.

De fato, trata-se de uma decisão interlocutória e ainda isolada, mas sua existência por si só permite que se exija que a decisão que autorize a prova pericial de celulares e outros aparelhos informáticos respeitem os 03 (três) limites impostos no Inq. 4.831/DF(1o identificar os interlocutores dos diálogos; 2o definir o espaço temporal; 3o respeitar a vinculação com fatos objetos do inquérito) ou que se realize o distinguishing (art. 315, § 2o, inciso VI, do CPP)[13] do caso em concreto em relação ao caso apreciado no Inq. 4.831/DF, e se violados qualquer um dos 03 (três) limites impostos no Inq. 4.831/DF, sem a necessária distinção, mostra-se cabível a impetração de Reclamação (art. 156 do RISTF e art. 988 do CPC/2015) perante o STF.

Isso porque, em face a violação de direitos fundamentais previstos em norma constitucional, tais como a intimidade e a vida privada (art. 5o, X, CR), bem como o sigilo das comunicações (art. 5o, XII, CR a consequência da fishing expedition, indiscutivelmente – ou seja, até mesmo para aqueles que ainda adotem a erradicada classificação de Nuvolone – será a ilicitude da prova eventualmente colhida (art. 157, CPP e Lei de Abuso de Autoridade, art. 25). A decisão se alinha ao respeito dos direitos fundamentais de todos os investigados/acusados e pode ser utilizada em diversos casos em que não se veda a prática de fishing expedition.


NOTAS

[1]  SILVA, Viviani GHIZONI; MELO E SILVA, Philipe Benoni; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e Apreensão. Florianópolis: EMais, 2019, p. 41

[2] SCHÜNEMANN, Bernd. La Reforma del Proceso Penal. Madrid: Dykinson, 2005, p. 33

[3] 2. Configura-se ilegítima a quebra de sigilo bancário de listagem genérica, com nomes de pessoas não relacionados diretamente com as investigações (art. 5º, inc. X, da Constituição da República). 3. Ressalva da possibilidade de o Ministério Público Federal formular pedido específico, sobre pessoas identificadas, definindo e justificando com exatidão a sua pretensão. 4. Agravo provido parcialmente.” (STF, Inq-AgR 2245/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 09/11/2007).

[4] 2. Inviolabilidade de domicílio (art. 5o, IX, CF). Busca e apreensão em estabelecimento empresarial. Estabelecimentos empresariais estão sujeitos à proteção contra o ingresso não consentido. 3. Não verificação das hipóteses que dispensam o consentimento. 4. Mandado de busca e apreensão perfeitamente delimitado. Diligência estendida para endereço ulterior sem nova autorização judicial. Ilicitude do resultado da diligência. 5. Ordem concedida, para determinar a inutilização das provas. (STF, HC 106.566/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, J. 16/12/2014)

[5] PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Ilicitude da prova obtida por meio da busca e apreensão. In: VILARDI, Celso Sanchez. Et al. Crimes Econômicos e Processo Penal. FGV Law. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 75.

[6] 7. Primeiro: ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como participante tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir nos diálogos mediante envio de novas mensagens a qualquer contato presente no celular e exclusão, com total liberdade, e sem deixar vestígios, de qualquer mensagem passada, presente ou, se for o caso, futura. 8. O fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade “Apagar para mim”) ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica. 9. Segundo: ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via Código QR viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc). 10. Terceiro: ao contrário da interceptação telefônica, que é operacionalizada sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via Código QR depende da abordagem do indíviduo ou do vasculhamento de sua residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período de tempo e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por parte da Autoridade Policial, à realização da medida constritiva, ou mesmo, porventura – embora não haja nos autos notícia de que isso tenha ocorrido no caso concreto -, acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito. (…) 12. Recurso provido, a fim de declarar a nulidade da decisão judicial que autorizou o espelhamento do WhatsApp via Código QR, bem como das provas e dos atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes, revogando, por conseguinte, a prisão preventiva dos Recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos. (STJ, RHC 99.735/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27/11/2018).

[7] 2. Indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. Constrangimento ilegal evidenciado. 3. Agravo regimental provido. Ordem concedida para reformar o acordão impugnado e declarar nula a decisão que decretou a medida de busca e apreensão coletiva, genérica e indiscriminada contra os cidadãos e cidadãs domiciliados nas comunidades atingidas pelo ato coator (Processo n. 0208558-76.2017.8.19.0001). (STJ, AgRg no HC 435.934/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 05/11/2019). LOPES JR, Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. A ilegalidade do fishing expedition via mandados genéricos em favelas. Disponível aqui.

[8] WOLTER, Jünger. O inviolável e o intocável no direito processual penal. Reflexões sobre dignidade humana, proibições de prova, proteção de dados (e separação informacional de poderes) diante da persecução penal. Trad. e Org. Luís Greco. São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 110.

[9] “O controle judicial prévio para autorizar a busca e apreensão é essencial com a finalidade de se verificar a existência de justa causa, de modo a se evitar fishing expedition (investigações genéricas para buscar elementos incriminatórios aleatoriamente, sem qualquer embasamento prévio) (…) em relação à pessoa distinta daquela prevista no mandado judicial, porquanto direcionado à pessoa jurídica PF & PJ Soluções Tecnológicas e cumprido em relação às pessoas físicas dos pacientes”. (STF, HC 163.461/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 05/02/2019).

[10] É extremamente importante enfatizar, ainda, a absoluta e intransponível impossibilidade da geração de RIF’s por encomenda (fishing expeditions) contra cidadãos sem qualquer investigação criminal existente ou alerta já emitido de oficio pela unidade de inteligência com fundamento na análise de informações contidas em sua base de dados. (STF, RE 1.055.941/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, pág. 41 do voto, proferido em 20/11/2019).

[11] STF, Inq. 4.831/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05/05/2020.

[12] STJ, RHC 67.379/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20/10/2016, STJ, RHC n. 92.009/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j 10/04/2018. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2020.

[13] Afastando qualquer interpretação restritiva ao Art. 315, § 2º, sob a alegação de que sua aplicação se restringiria as decisões de decretação de prisão preventiva, antes é importante saber que se trata da cópia ipsis literis do 489, § 1º, do CPC/2015, logo quem não sucumbir a sua aplicação a qualquer decisão em processos criminais, sucumbirá a aplicação analógica do dispositivo do CPC já admitida pelo STJ: “HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO AUTORIZADORA DESTITUÍDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Constituição da República, em seu art. 93, IX, (“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as suas decisões, sob pena de nulidade”), concretizado no plano legislativo pelo art. 489, § 1º, do CPC, demanda a expressa motivação da decisão judicial.” (STJ, HC 530.989/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 17/12/2019).


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Alexandre Morais da Rosa