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Medicina, dolo e culpa: análise de caso (Parte 2)

caso

Na semana passada foi proposta a análise de um caso hipotético, mas factível, para avaliação de ocorrência de dolo eventual, culpa consciente ou inconsciente em situação envolvendo o cenário médico/cirúrgico emergencial. Hoje pretende-se apontar considerações que permitem chegarmos a respostas dogmaticamente viáveis.

O caso em comento: médico com pouco experiência, porém com competência comprovada, recebe, em hospital de cidade de médio ou pequeno porte, paciente apresentando severas dores na região abdominal inferior direita, que irradiam para região púbica. Após anamnese sumária, conclui se tratar de crise aguda de apendicite.

Ato contínuo, decide efetuar apendicectomia emergencial. Não dispondo dos instrumentos necessários para a prática de intervenção menos invasiva e não podendo contar com um segundo diagnóstico em tempo hábil, solicita que a paciente seja preparada para o procedimento cirúrgico.

Após a incisão, percebe o erro de diagnóstico. As dores proviam de um problema de ordem intestinal, não necessitando intervenção cirúrgica, mas apenas medicamentosa. Porém, devido a problemas congênitos de coagulação, desconhecidos pela paciente e não percebidos pelo profissional devido a anamnese sumária, a incisão provoca sangramento substancial. A situação se agrava e a hemorragia traz a paciente a óbito.

A primeira questão levantada: Diante desta situação, caberia falarmos em dolo eventual, entendendo que, ao decidir efetuar o procedimento cirúrgico, o profissional assumiu por sua conta os riscos, devendo arcar com as consequências como se fosse obra sua a morte da paciente?

Não merece acolhida esta hipótese, por dois motivos. O primeiro tem que ver com o fato de que o médico dirigiu sua ação com o fim lícito de salvaguardar a saúde e o bem-estar físico da paciente.

Os riscos envolvidos estão dentro da esfera da ação socialmente aceitável e são inerentes à prática cirúrgica. De nenhuma maneira pode ser aceita a ideia de que a “conformação” com o possível resultado danoso ao bem jurídico (vida) faça parte da esfera volitiva do médico, senão do conjunto de riscos intrínsecos à sua atividade fim.

Em segundo lugar, o desconhecimento acerca da coagulopatia congênita não permite nem mesmo definir que o médico “levou a sério a possível produção do resultado típico” (SANTOS 2014: 135), uma vez que não o podia prever minimamente, com os dados que possuía, o resultado como provável.

A probabilidade de um evento consequente infeliz (morte/lesão grave) num procedimento cirúrgico faz parte das consequências possíveis genéricas, mas NÃO podem ser percebidas como elemento intelectual consciente do autor específico em todo procedimento deste tipo.

Aceitar esta opção seria o mesmo que dizer que todo o evento morte, resultado de uma cirurgia de emergência, deveria ser imputado a título de dolo eventual ao profissional, já que este poderia prever como possível este resultado em uma intervenção emergencial.

Segunda questão: Seria o caso de entendermos que houve culpa consciente, alegando que o médico fez um prognóstico entre a ação e a inação e acreditava conseguir, através de sua perícia, contornar os possíveis (previsíveis) problemas oriundos da falta de análise mínima acerca das condições prévias para um procedimento cirúrgico?

Segundo o Prof. Juarez Cirino dos Santos (2014: 135) a imprudência consciente “caracteriza-se no nível intelectual, pela representação da possível produção do resultado típico e, no nível da atitude emocional, por confiar na ausência ou evitação desse resultado, pela habilidade, atenção ou cuidado na realização concreta da ação”.

Muitas teorias procuram oferecer critérios úteis para diferenciação entre dolo eventual e a culpa consciente. SANTOS (2014: 137-140) as agrupa em teorias fundadas na vontade (consentimento/aprovação; indiferença; ativação de contrafatores), as teorias fundadas na representação (possibilidade; probabilidade; risco; perigo desprotegido) e as teorias unificadoras. A teoria dominante, conforme apontado, retrata a presença da imprudência consciente nas ações perpetradas com confiança da evitação do resultado.

Com base neste critério, que obteve suficiente consenso na doutrina, é possível afirmar que o médico agiu com imprudência consciente? Parece que sim.

A imprudência consciente funda-se sobre a previsibilidade do resultado. Mesmo para Roxin, que pretende substituir o critério da previsibilidade pela criação do resultado e realização do perigo, este elemento não pode ser afastado (só pode ser imputado um risco porque é previsível).

No ambiente médico, a previsibilidade do resultado é presumida, uma vez que inerente à profissão (especialmente em atendimentos de emergência e procedimentos cirúrgicos).

Não parece haver quase espaço para imprudência inconsciente nestes casos. Ainda que o resultado não tenha sido previsto concretamente no caso em comento, é forçoso admitir que o risco era previsível objetivamente.

A terceira questão levantada no texto da semana anterior voltava-se para culpa inconsciente –  já tratada acima ao abordarmos a segunda questão.

A quarta questão era: estaria a situação coberta pelo que dispões o art. 146, § 3º, I do CP? O perigo, chamado equivocadamente no artigo “perigo de vida”, quando se trata de iminente perigo de morte, pode ser atestado mediante análise sumária, observacional ou através de toque e perguntas ao paciente e familiares, ou exige mecanismos de diagnóstico mais precisos?

Sobre este ponto parece pacífico que não se poderia exigir do médico, dadas as circunstâncias (cidade pequena, sem demais médicos para confabular sobre o risco, disponibilidade dos meios para realizar a cirurgia originalmente intentada de modo seguro e aferição do perigo iminente com base nos critérios de competência disponíveis), atitude diferente da realizada, não sendo o caso de se falar em constrangimento ilegal.

Última questão: o consentimento informado do paciente traria diferenciação substancial na apreciação do caso? Ou seria artifício inidôneo para aferição de responsabilidade, já que a paciente, na situação em que se encontrava e não dispondo de nenhum conhecimento acerca das variáveis de análise de risco típicas da medicina, acabaria por depositar total confiança no juízo efetuado pelo profissional?

O consentimento afasta a possibilidade do constrangimento ilegal (art. 146 CP). No caso do resultado morte, o consentimento precisa ser avaliado com cuidado para diferenciá-lo entre duas categorias – real ou presumido. Se real, tenderia a excluir o tipo (SANTOS 2014: 266).

Porém, diante do fato de que o paciente (ou seus familiares) se encontra em situação onde não há escolha senão a confiança no diagnóstico e proposta de tratamento do profissional, é periclitante falar em consentimento real.

Em situações de trauma é comum a doutrina falar em consentimento presumido (SANTOS 2014: 269), porque de modo geral nestas situações o paciente não pode se manifestar (por estar inconsciente ou de outro modo impedido de se expressar). Porém, o caso que trouxemos é limítrofe neste sentido.

Ainda que houvesse concordância da paciente em ser submetida a cirurgia diante das dores que estava sofrendo e do diagnóstico precoce de apendicite grave, não é possível afirmar que esta consentiu com riscos que nem mesmo teve tempo de absorver, compreender, sopesar e decidir.

Desconhecendo sua doença congênita, mais difícil ainda afirmar que consentiu com todo o risco possível. Assim, em termos de tipicidade, não parece ser possível resolver o caso com base no consentimento.

Com base no acima exposto, a conclusão a que se chega é a de que, no campo de análise da tipicidade o caso seria, em nosso juízo, categorizado como culpa consciente. Notem que não adentramos na avaliação de antijuridicidade e nem mesmo na culpabilidade, onde a situação provavelmente seria resolvida sem a imputação do resultado típico ao médico, seja por não ser antijurídica sua ação, seja por não poder ser reprovada socialmente.

Muito mais poderia ser explanado. Fez-se uma breve incursão em um caso bastante factível apenas com o intuito de trazer à atenção a necessidade de estudo acerca do ambiente médico, como lugar privilegiado de debate acerca de questões penais envolvendo o risco, o dolo, a imprudência, o consentimento e os limites da imputação penal.

As respostas dadas partiram da citação de uma obra de doutrina específica, embora várias tenham dado suporte às mesmas. Ainda assim, fica claro que há muito a ser pesquisado e debatido nesta seara.


REFERÊNCIAS

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba, PR : ICPC. 2014.

Autor

Mestrando em Direito. Especialista em Direito Penal. Advogado.
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