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O médico e a negligência: notas sobre a influência das leges artis no ilícito culposo

leges artis

O médico e a negligência: notas sobre a influência das leges artis no ilícito culposo

É cada vez mais comum ver médicos no banco dos réus, o que exige do Direito uma especial atenção à complexidade da ciência médica, sob pena de incorrer em graves equívocos na concretização da justiça.

Ao direito penal – campo punitivo por excelência – cabe assimilar a particularidade do ato e das intervenções médicas para que a justiça punitiva, ancorada no princípio da culpa, seja feita.

O presente texto tem o objetivo de desconstituir a ideia de que o ato em desconformidade com as leis da arte médica é, automaticamente, um crime culposo; e que um ato conforme a leges artis seja logo considerado um comportamento atípico.

O exercício da medicina ilegal, irregular ou “fraudulento” é objeto de criminalização, previsto em pelo menos quatro tipos penais (do art. 282 ao 284 e art. 302). Em outros tipos penais, o exercício da medicina é apenas um dos meios pelos quais se poderia lesionar bens jurídicos protegidos, como a lesão corporal ou o homicídio.

Nesses últimos tipos penais, as intervenções médicas encerram na produção de um resultado lesivo à vida ou integridade física, mediante um comportamento doloso ou culposo. Veja-se que, apesar do já referido valor social, não há diferença jurídico-penal entre o comportamento de um indivíduo que fere a integridade física de alguém e o comportamento de um médico que, no exercício de sua profissão, lesiona um paciente. Isto é, não há diferença entre o médico e o “faquista” (GOMES RODRIGUES, 2007, p. 229).

Noutros ordenamentos jurídicos, a situação é diferente. Em Portugal, as intervenções médicas levadas à cabo por profissional habilitado, com finalidade curativa e segundo as legis artis, não são consideradas – à princípio – ofensas à integridade física, conforme o artigo 150, nº 1, do Código Penal português. São, assim, atípicas.

No Brasil, ao contrário, parte-se do princípio de que as intervenções médicas são ofensas à integridade física ou à vida, cabendo à defesa técnica do médico/réu a formulação das teses defensivas que convençam o juiz criminal, pela atipicidade ou justificação das aludidas intervenções. Na perspectiva prática, a diferença reside, pois, sobre quem recai o ônus da prova.

Leges artis (ou as regras da arte médica)

Apesar das diferenças, é exteriorizado, nos dois casos, um conceito nuclear: a leges artis ou as regras da arte médica. Segundo Álvaro da Cunha, as leges artis são o conjunto de regras e princípios profissionais, aceitos genericamente pela ciência médica num momento histórico determinado, e que são ajustáveis à realidade individual do paciente (GOMES RODRIGUES, 2007, p. 54). A finalidade das leges artis é apurar a correção do ato médico, servindo como parâmetro para verificar o acerto do ato.

Por conta dessa finalidade e do que representa, as leges artis são frequentemente utilizadas como razão exclusiva para fundamentar a culpa e a negligência médica. Em outras palavras, comprovada a violação das leges artis, restaria também comprovado que o médico agiu de forma negligente, o que o faria merecedor da pena aplicável aos crimes de lesão corporal culposa ou homicídio culposo, a depender do caso.

A prática anterior faz sentido, já que as leges artis são um parâmetro da correção do ato. No entanto, é dificilmente sustentável o argumento de que o descumprimento de tais regras, por si só, possa fundamentar a imputação penal por ato culposo. Isso porque, a estrutura do ilícito culposo vai muito além do descumprimento das leis da arte médica, uma vez que aquele é composto pela violação do dever objetivo de cuidado e a previsibilidade do resultado gerado por essa violação. (COSTA, 2017, p. 413).

O dever objetivo de cuidado engloba muitos outros elementos jurídico-normativos, dentre os quais a violação das leges artis pode se inserir. Nesse caso, a violação das leges artis exerce uma função indiciária acerca da violação do dever objetivo de cuidado. O simples cumprimento das leges artis tampouco pode servir como critério de afastamento automático da imputação penal por fato negligente, exercendo também nesse caso uma função indiciária acerca do agir cuidadoso.

A complexa estrutura do ilícito culposo visa desaprovar a atitude imprudente do agente que se refletiu no fato. Logo, buscar a responsabilidade pelo descuido requer, essencialmente, que se analisem as capacidades e conhecimentos pessoais do agente (DIAS, 2007, p. 898), para que a imputação relativa ao descuido seja imposta àquele que, podendo e devendo não ser descuidado, ainda assim o foi.

A temática dos conhecimentos especiais do agente tem extrema relevância nos ilícitos culposos, justamente porque influi na previsibilidade do resultado. Um médico que possuía no momento da ação conhecimentos especiais acerca da possibilidade de um resultado se verificar teria mais chances de evitar o resultado desvalioso (JAKOBS, 1996, p. 63).

A articulação entre os conhecimentos especiais e o cumprimento – ou descumprimento – das leges artis levanta questões teóricas diretamente ligadas ao princípio da proteção aos bens jurídicos e da culpa. Alguns exemplos podem esclarecer a questão.

Um médico especializado e conhecedor dos novos efeitos colaterais de um medicamento contra a hipertensão arterial, mas que ainda assim o utiliza em seu paciente, já que autorizado pela ANVISA e consagrado na ciência médica brasileira, deverá ser responsabilizado caso um daqueles efeitos colaterais se verifique em seu paciente?

Se um médico cirurgião conhecedor de novas técnicas cirúrgicas utilizadas no exterior, mas pendentes de aprovação pelos órgãos competentes brasileiros, faz uso de uma dessas técnicas para salvar a vida do seu paciente, mas ainda assim este vem a falecer, deverá responder à título de culpa ante a violação das leges artis?

No primeiro caso, o médico respeita as leges artis, mesmo sabendo que haveria melhores opções de tratamento. No segundo, o médico não segue as leges artis, porque acredita na efetividade de outras formas de tratamento.

Tais provocações mostram que a regra segundo a qual o cumprimento da leges artis, por si só, afasta a tipicidade por culpa é problemática. Do mesmo modo que o não cumprimento da leges artis pode demonstrar um extremo cuidado do médico. Sob a ótica da teoria do ilícito culposo, portanto, o cumprimento das leges artis pode configurar um crime culposo e, por outro lado, o seu descumprimento pode configurar um comportamento incrivelmente cuidadoso.

Em conclusão, a conformidade ou desrespeito às leis da arte médica deve ser tratado como mero indício da prática de crime culposo, pois condutas supostamente adequadas às leges artis podem configurar, à luz da teoria do ilícito culposo, um comportamento penalmente típico, enquanto condutas contrárias às leis da arte podem configurar comportamentos benéficos aos bens jurídicos penais tutelados (MONIZ, 2013, p. 48).


REFERÊNCIAS 

COSTA, José de Faria. Direito penal. Lisboa: Imprensa Nacional, 2017

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: Parte geral. Tomo I. 2ª ed. Reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 2012

GOMES RODRIGUES, Álvaro da Cunha. Responsabilidade médica em direito penal: Estudo dos pressupostos sistemáticos. Coimbra: Edições Almedina, 2007

JAKOBS, Gunther. La imputación objetiva en el derecho penal. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 1996

MONIZ, Helena. Risco e negligência na prática clínica. In Direito da medicina: Eventos adversos, responsabilidade, risco. Coord. Maria do Céu Rueff. Lisboa: Universidade Lusíada de Lisboa, 2013.


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Autor

Advogado criminal, Mestrando em Ciências Criminais na Universidade de Lisboa e Especialista em Direito Penal Médico e Direito Penal Econômico
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