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Medidas cautelares alternativas e o postulado da proporcionalidade

As medidas cautelares alternativas à prisão foram introduzidas no processo penal brasileiro com o advento da Lei 12.403/2011, que alterou de forma significativa vários institutos do código de processo penal.

Contudo, sem sombra de dúvidas, a principal a inovação foi o implemento das medidas cautelares diversas da prisão na orbita das medidas cautelares pessoais, em substituição ao uso excessivo da prisão preventiva.

Importante ressaltar que a possibilidade de concessão de uma medida cautelar diversa da prisão foi uma inovação e tanto, pois implementou-se um estágio intermediário entre a prisão e a liberdade, trazendo assim a possibilidade de uma medida menos gravosa ser acionada no escopo de resguardar o processo.

Assim, o juiz, diante de um caso concreto, no intuito de resguardar processo, pode abrir mão da prisão preventiva em razão de uma medida mais branda, que possua a mesma eficácia da medida mais extrema (prisão preventiva), mas que em contrapartida,  seja menos gravosa no que tange a restrição da liberdade do agente.

MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA À PRISÃO. INCIDÊNCIA DA LEI N.12.403/2011. TEMA PARCIALMENTE DIRIMIDO PELO TRIBUNAL A QUO.CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS SOMENTE ACERCA DA INAFIANÇABILIDADE DODELITO. ILEGALIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA NESSE PONTO. 1. Com a inovação legislativa introduzida pela Lei n. 12.403/2011, o Código de Processo Penal passou a capitular diversas providências substitutivas à prisão, sendo essa aplicada apenas quando aquelas não se mostrarem suficientes a repressão e a reprovabilidade do delito. (HC 219.101/RJ. Relator: Min. JORGE MUSSI. Quinta Turma. Julgado em 10/04/2012).

No que tange aos seus elementos, as medidas cautelares alternativas à prisão seguem a mesma sistemática da prisão preventiva. Assim, para que uma medida cautelar possa ser concedida se faz necessário que estejam presentes, no caso concreto, os elementos que autorizam a prisão preventiva.

Assim, tanto o requisito do fumus comissi delicti, quanto pelos menos um dos fundamentos que justificam o periculum libertatis, devem estar presentes para que a medida cautelar alternativa possa ser imposta em desfavor do agente, pois caso contrário, será inidônea a imposição da medida alternativa, como também a decretação da preventiva, visto que o estado de liberdade do agente não oferece qualquer risco para o processo, o que torna qualquer restrição, por mais branda que seja, inadequada.

A medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver uma outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação. (LOPES JR, 2012, p. 145).

Sendo assim, a imposição das medidas cautelares alternativas constituem, como o próprio nome já sugere, meios alternativos, que só deverão ser utilizados no intuito de mitigar o estado de liberdade do agente, quando houver necessidade.

As medidas cautelares alternativas estão elencadas no artigo 319 do código de processo penal, que é um rol taxativo, no qual enumera as restrições que podem ser impostas ao indivíduo, merecendo destaque a monitoração eletrônica, que será objeto de uma posterior analise individualizada, em um outro artigo, em razão dos diversos problemas práticos inerentes a esta medida.

Partindo-se dessa premissa, podemos dizer que o princípio da proporcionalidade na seara penal atua como meio de proteção do status libertais, estabelecendo limites à intervenção estatal, pois a restrição à liberdade só deve ocorrer em última hipótese.

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Nota-se que as medidas cautelares alternativas, apesar de serem mais brandas, não podem ser utilizadas a torto e a direito, devendo-se observar, portanto, o binômio necessidade/adequação para a correta aplicação da medida restritiva.

Em outras palavras, o juiz deve realizar uma analise pormenorizada do caso concreto, verificando se a situação que lhe é apresentada requer a restrição. Devendo analisar, portanto, se a medida restritiva se faz necessária, e se ela é adequada. Em outros dizeres, o juiz deve verificar se a medida alternativa adotada é proporcional em relação a situação fática apresentada.

Segundo Rangel (2015), o postulado da proporcionalidade para a realização de seus fins, exige meios necessários, adequados e proporcionais.

Assim, o magistrado antes de decretar a prisão ou qualquer outra medida cautelar diversa da prisão, deverá verificar se a medida é necessária (inevitável, sem a qual a tutela jurisdicional perderá a sua razão), adequada (adaptada ao caso concreto, permitindo a justa posição entre restrição de direitos e o que se quer conseguir com o processo) e proporcional em sentido estrito (as vantagens que promove deve superar as desvantagens que provoca).

Oliveira (2015) diz que o postulado da proporcionalidade é uma regra utilizada para, ao mesmo tempo, proibir o excesso e fazer com que o juiz eleja, quando estiver diante de um conflito de normas, a norma a norma mais adequada, através do juízo de ponderação.

Em outras palavras, o postulado da proporcionalidade, em linhas gerais, nada mais é que um juízo de ponderação, realizado pelo juiz no momento de escolher a medida restritiva que será aplicada ao caso concreto.

Assim, o juiz deverá analisar a adequabilidade, a necessariedade e a proporcionalidade em sentido estrito da providência que será adotada, verificando, portanto, se a restrição na esfera da individual do agente é, de fato, a melhor escolha.

Sendo assim, o juiz deverá analisar os prós e os contras da medida, fazendo um balanço geral entre liberdade do agente e os interesses da administração.

Em outros dizeres, o magistrado deverá fazer uma ponderação entre a situação fática e as medidas que podem ser impostas para satisfazer àquela situação, devendo optar pela opção que seja mais branda, dentre as opções que possui.

Conclui-se, portanto, que as medidas cautelares alternativas à prisão devem ser se pautar pelo postulado da proporcionalidade, tanto em relação a sua utilização como medida substitutiva da prisão preventiva, quanto em relação a quantidade de medidas alternativas que serão impostas no caso concreto, visto que o juiz pode decretar as medidas alternativas de forma isolada ou cumulada, como também pode substituí-las ou revogá-las, caso entenda serem insuficientes ou ineficientes.

Assim, o juiz diante de um caso concreto, pode decretar uma, duas ou mais medidas cautelares diversas da prisão, como também pode não decretá-las, caso entenda serem desproporcionais, tendo em vista a inexistente de uma situação risco ao processo.

Conclui-se, portanto, que as medidas cautelares diversas da prisão devem obedecer o postulado da proporcionalidade, pois qualquer restrição na esfera individual de liberdade do imputado deve ser feita de modo que seja razoável, buscando-se sempre o acerto na medida a ser escolhida para tutelar a questão.


REFERÊNCIAS 

LOPES JR, Aury. Prisões Cautelares. 4 ed. São Paulo. Saraiva. 2013.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo. Atlas. 2015.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23 ed. São Paulo. Atlas. 2015.

Daniel Lima

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.

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