• 30 de novembro de 2020

Medidas cautelares, “pacote anticrime” e a revogação tácita do art. 385 do CPP

 Medidas cautelares, “pacote anticrime” e a revogação tácita do art. 385 do CPP

Medidas cautelares, “pacote anticrime” e a revogação tácita do art. 385 do CPP

A discussão quanto a (in)compatibilidade do art. 385 do CPP com o sistema penal acusatório não é nova. Afinal de contas, é ou não possível que o Juízo julgue procedente a ação penal quando o Ministério Público se define pela absolvição do Réu?

A leitura pura e simples do dispositivo legal supra (art. 385, CPP) parece não deixar dúvidas sobre o tema. Eis o seu teor:

Art. 385.  Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Não se pode perder de vista que estamos diante de norma inserida no ordenamento jurídico com a entrada em vigência do Código de Processo Penal em 1941 e, por isso, permeado por resquícios inquisitivos. Outrossim, a Constituição Federal de 1988 adotou o sistema processual penal acusatório, que, de modo resumido, apresenta, dentre outras, as seguintes características:

  • As funções de acusar, defender e julgar devem estar concentradas em mãos distintas;
  • O contraditório e ampla defesa como garantia durante todo o processo;
  • O réu como sujeito de direitos;
  • Iniciativa probatória nas mãos das partes.

Obviamente, o édito condenatório sem requerimento do legítimo interessado (art. 129, inciso I CF) afasta o Juiz da imparcialidade, permitindo que os poderes decisórios e acusatórios se reúnam na mesma pessoa.

Com isso, conclui-se que, apesar de permanecer válido, o art. 385 do Código de Processo Penal não teria sido recepcionado pela Constituição de 1988 por absoluta incompatibilidade.

Os que defendem a validade da norma fundamentam seu ponto de vista, sobretudo, com esteio no teor do art. 42 do CPP, de onde se extrai que o Ministério Público não pode desistir da Ação Penal. Há de se concordar que uma coisa é desistir ação penal, o que permitiria o aborto da persecução criminal. Outra, bastante diferente, é aceitar que, após a instrução probatória, o agente ministerial conclua pela improcedência da pretensão punitiva, o que decorre até mesmo da independência funcional.

A lei 13.964/2019 (lei anticrime), implantou no ordenamento jurídico significativas alterações, dentre as quais, inseriu no diploma processual penal o art. 3-A, o qual dispõe que

o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

As inovações trazidas pela lei 13.964/2019 (lei anticrime), tendem a limitar decisões de ofício pelo magistrado, é o que se infere da redação dada artigo 311 do Código de Processo Penal, que retirou do ordenamento jurídico a possibilidade de imposição de prisão preventiva sem que haja requerimento ou representação da parte legítima e interessada.

Isso porque, o texto deixa claro que decisões dessa natureza somente serão possíveis a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Obviamente, não sendo possível a decretação da prisão preventiva de ofício, é defeso ao juiz que indefira pedido de revogação da cautelar extrema quando requerida pelo Ministério Público ou, quando elaborado pela defesa, o agente do “parquet” define-se pelo deferimento. Isso para harmonizar a sistemática processual penal com o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal.

Do contrário, estaríamos permitindo a sobreposição dos poderes acusatórios e decisórios sobre a pessoa do Juiz. Sobre o tema, leciona o Professor Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal, 2020, p. 954):

Com o advento da Lei n. 13.964/19, suprimindo do §4º do art. 282 do CPP a expressão “de ofício”, o legislador deixa transparecer que a medida em questão jamais poderá ser decretada senão mediante requerimento das partes. À semelhança das mudanças produzidas no §2º do art. 282 e no art. 311 do CPP pelo Pacote Anticrime, o objetivo do legislador é retirar do magistrado qualquer iniciativa quanto às cautelares, mesmo durante o curso do processo, o que, de certa forma, visa à preservação do sistema acusatório e da garantia da imparcialidade do magistrado.

Com efeito, também é defeso ao magistrado que mantenha o decreto prisional cautelar em dissonância com o posicionamento do titular da ação penal.

Se referida medida legislativa tem o fito de preservar a imparcialidade do julgador, é ilógico concluir que há a possibilidade de condenação em desarmonia com o posicionamento do Ministério Público. Se não pode o “menos”, não pode o “mais”.

Em tese, as consequências do édito condenatório são muito mais onerosas ao acusado que a imposição de medidas cautelares, já que esta trata da formação da culpa, enquanto aquelas visam o acautelamento de bens jurídicos inerentes ao processo, mas sem as consequências jurídicas intrínsecas à sentença condenatória.

Em resumo, qualquer decisão em prejuízo do Réu deve ser tomada a requerimento da parte competente e interessada, sob pena de violar as balizas estabelecidas pelo sistema acusatório.

Assim, o preceito instituído pelo art. 385 do Código de Processo Penal, por estar em total desacordo com o sistema processual penal, encontra-se revogado tacitamente, já que considerá-lo válido significa ignorar toda a construção processual contemporânea que tem estrutura acusatória e, por isso deve se livra de qualquer resquício estabelecido pelo arcabouço normativo de matizes inquisitórias.

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Alessandro Moreira Cogo

Advogado criminalista, associado à ABRACRIM-PR, especialista em direito processual penal, direito penal, execução penal, criminologia e direitos humanos e ressocialização.