• 27 de setembro de 2020

Mescla de bens: separando o que é objeto de lavagem do que não é

 Mescla de bens: separando o que é objeto de lavagem do que não é

Mescla de bens. Várias são as técnicas empregadas por aqueles que pretendem dissimular a origem ilícita de um bem, direito ou valor (MENDRONI, 2015, p. 188), com o objetivo de dar aparência de licitude ao recurso obtido pela prática de um crime anterior.

Tais recursos ilícitos consistem no objeto material do crime de lavagem de dinheiro; ou seja, é o objeto sobre o qual recai o comportamento ilícito. De forma mais simples: é o dinheiro sujo que será lavado.

Frise-se que não se trata apenas de dinheiro, mas como a própria lei define, são “bens, direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente de infração penal” (art. 1º, caput, da lei de lavagem). Em resumo “trata-se de coisas que carregam alguma espécie de valor.” (BADARÓ e BOTTINI, 2013, p. 70).

Exemplo de objeto diretamente proveniente de infração penal a ser lavado pode ser o carro roubado, os bens valiosos furtados etc. Já os indiretamente provenientes de infração penal podem ser os bens adquiridos com o dinheiro da corrupção ou até mesmo os rendimentos da aplicação de um valor original ilícito (BADARÓ e BOTTINI, 2013, p. 71).

Mesmo naqueles delitos que em regra não resultem em algum proveito econômico, se vier a existir o proveito, este poderá ser objeto de lavagem. Tal é o caso do crime de homicídio. Matar alguém, em regra, não traz benefício econômico; no entanto, se, por exemplo, alguém receber uma recompensa por matar alguém, é possível que essa recompensa seja objeto de lavagem, configurando o crime (BADARÓ e BOTTINI, 2013, p. 71).

As técnicas para lavar esses recursos/bens geralmente são precedidas de falsificações ideológicas e/ou documentais, posto que há a necessidade de justificar a origem do recurso. Afinal, tendo o agente que esconder a origem criminosa, necessária a simulação de operações lícitas. E quanto mais movimentações financeiras existirem, mais complexa se torna a dissimulação.

Nesse contexto, uma das técnicas mais utilizadas de dissimulação/ocultação é a mescla de bens lícitos e ilícitos:

Através desse procedimento, o agente de lavagem mistura seus recursos ilícitos com os recursos legítimos. Vale-se, por exemplo, de uma empresa verdadeira, e depois apresenta o volume total como a receita proveniente da atividade lícita da empresa (MENDRONI, 2015, p. 191).

Com essa “mistura” de recursos lícitos com ilícitos, o agente pode dar a aparência de licitude à parcela do recurso proveniente de crime anterior.  No entanto, por se tratar de crime doloso, essa mescla deve restar imbuída de vontade ou intenção de lavar o capital ilícito (BADARÓ e BOTTINI, 2013, p. 67), não bastando a simples mistura de dinheiro lícito com ilícito para configurar a lavagem.

Assim, para fins processuais e penais, torna-se necessário separar a parte lícita daquela ilícita, de modo que a imputação pelo crime de lavagem seja apta (art. 41, do CPP) e os valores eventualmente perdidos com a condenação sejam correspondentes e proporcionais aos recursos ilícitos efetivamente lavados (art. 7º, I da Lei n.º 9.613/98).

Com isso, consoante estudo bem apresentado por Luís Henrique Machado, duas são as teorias alemãs que tratam da mescla de bens na lavagem de dinheiro, já que o assunto é tratado com bastante timidez no Brasil.

A primeira das teorias defende a “contaminação total” (“Totalkontamination”) dos bens, e considera que, se uma parcela de dinheiro sujo é “misturada” a um montante “limpo”, a totalidade dos valores restaria contaminada. Assim, por exemplo, se 5 mil reais ilícitos são depositados em uma conta bancária que possui 5 mil reais lícitos, os 10 mil reais totais serão objeto de lavagem.

Várias são as críticas a essa teoria da contaminação total. Primeiramente porque a equivalência dos antecedentes causais (art. 13 do CP Brasileiro) provocaria uma contaminação em cadeia que inviabilizaria a circulação econômica de bens (MACHADO, 2017, p. 20). Também corresponderia a uma violação aos princípios da proporcionalidade e culpabilidade, posto que

o agente responde por ativo superior do que provém do delito antecedente, redundando em prejuízo ao acusado, principalmente quando o magistrado fundamenta a dosimetria da pena ao analisar a circunstância judicial “consequências do crime”, prevista no art. 59 do CP (MACHADO, 2017, p. 19)

A fim de flexibilizar a aplicação da teoria da contaminação total, a doutrina alemã passou a utilizar a chamada “cota de maculação” (MACHADO, 2017, p. 9).

Com ela, a soma do valor lícito com ilícito estará totalmente maculada a depender do percentual de valor ilícito empregado. Assim, muito autores colocam que se o montante ilícito corresponder a 1% do total, já macula a totalidade; outros apontam que seria 5%, 25%, e outros até mais de 50%. Assim, para essa corrente,

se o valor ilícito for inferior à cota proposta, não será considerado como procedente de uma infração penal prévia, isto é, não haverá crime de lavagem de dinheiro. (MACHADO, 2017, p. 10).

Tal corrente também é criticada por serem os limites estipulados arbitrários e incompatíveis com o que a doutrina alemã chama de “taxatividade do tipo legal” (MACHADO, 2017, p.12).

A segunda corrente defende a chamada “contaminação parcial” (“Teilkontamination”), que considera que o montante maculado considerará a parcela ilícita aplicada. Por ela, apenas o valor ilícito deve ser considerado maculado; ou seja, se numa conta foi depositado 3 mil reais ilícitos e nela já existiam 7 mil reais limpos, apenas os valores iguais ou excedentes a 7 mil reais serão considerados objeto material de condutas de branqueamento.

Tal raciocínio, pautado pela ideia de contaminação parcial, foi apresentado por Blanco Cordero (citado por BADARÓ e BOTTINI, 2013, p. 72). Com ele, os bens derivados da mescla de bens lícitos e ilícitos só estarão contaminados na medida da proporção de dinheiro sujo aplicado.

Com esse raciocínio, pode-se trazer o exemplo de uma pessoa que se vale de 100 mil reais originários de corrupção e mais 100 mil reais de origem lícita, e adquire (na fase de integração da lavagem) um imóvel por 200 mil reais. Posteriormente, consegue revender por 300 mil reais pela valorização do imóvel.

Nessa operação, 150 mil reais será considerado contaminado; pois, como a contribuição para a compra do bem foi 50% lícita e 50% ilícita, a parte ilícita do lucro também deve ser na proporção de 50%. (BADARÓ e BOTTINI, 2013, p. 72)

Já no exemplo de uma empresa inicialmente criada com recursos lícitos posteriormente utilizada para lavar dinheiro (mescla de bens), que simule operações lícitas para justificar o dinheiro sujo obtido, além da quantidade de dinheiro ilícito aplicado na empresa ser objeto de lavagem, a parcela do lucro eventualmente obtido será considerada contaminada na proporção de dinheiro ilícito inserido no negócio, e não na sua totalidade.

Pela explanação feita, entendo que a aplicação da teoria da contaminação total não se mostra adequada, pela violação aos princípios da proporcionalidade e da culpabilidade.

Mostra-se mais razoável a aplicação de um raciocínio que leve em conta a proporção de dinheiro sujo utilizado na operação para fins de delimitar o que é ou não produto da lavagem. E nesse ponto a teoria alemã da contaminação parcial é mais adequada, pois respeita a proporção de dinheiro ilícito utilizado e não converte valores lícitos em ilícitos.

Por fim, concorda-se com a posição segundo a qual, nos casos em que reste impossível verificar se a parcela de dinheiro foi empregada para fins de lavagem (por exemplo: se duas pessoas sacam valores de uma conta bancária e não se sabe qual delas está com a parcela objeto de lavagem) a perda do montante pode se dar apenas como consequência de condenação pelo crime anterior, mas não pela lavagem, seja pela aplicação do princípio in dubio pro reo, seja pela ausência de provas de sua ocorrência (BADARÓ e BOTTINI, 2013, p. 73).

Portanto, entendo que quando há mescla de bens, para determinação do que é objeto da lavagem, deve ser considerada a proporção de recursos ilícitos empregados na operação.

E restando impossível determinar se os valores utilizados estão maculados ou mesmo qual dos agentes o utilizou, impera a aplicação do princípio in dubio pro reo e a consequente absolvição pelo delito de lavagem de dinheiro.


REFERÊNCIAS

BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MACHADO, Luis Henrique. A “mescla” no crime de lavagem de dinheiro em conta bancária sob a luz do direito alemão. Um debate necessário no brasil. Disponível aqui. Acesso em: 20.dez.2017.

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.

Ana Paula Kosak

Especialista em Direito Penal e Criminologia. Pesquisadora. Advogada.