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Mitologia processual penal brasileira

Mitologia processual penal brasileira

Assim como o homem é constituído de falhas, as produções humanas também apresentam lapsos. O mito “preenche essas faltas, dá coerência ao incoerente e aparência de racional àquilo que originalmente não teria”.

A partir disso, Rubens Casara (2015, p. 86) conceitua “mito” como o elemento do discurso (sempre dogmático, coletivo e ahistórico) que se apresenta como verdade, a fim de substituir a falta daquilo que não existe ou que não pode ser dito e produz efeitos diante da crença a ele atribuída.

Mitologia processual penal

Adiante, e na mesma linha de raciocínio, o autor entende por mitologia processual penal o conjunto de mitos penais que versam sobre a persecução penal (investigação e fase processual); ou seja, sobre a atividade do Estado de investigar e punir o indivíduo a quem foi atribuída a prática de um delito. Como todos os outros mitos, são dogmáticos, coletivos, ahistóricos e úteis ao sistema para o qual nascem.

Apesar dos ares democráticos trazidos pela Constituição de 1988, a ausência de ruptura com o passado proporciona, em certas ocasiões, sentimentos de um Estado de Exceção (AGAMBEN, 2004) em uma das funções do Estado brasileiro, permitindo a convivência entre práticas autoritárias e discursos democráticos.

Tem-se, por exemplo, a supressão de direitos e garantias fundamentais como estratégia para garantir a eficácia do sistema penal (estado de exceção como paradigma de governo, como enuncia Agamben).

Discursos e mitologia processual penal

Arquitetado no sentido do ser e do tempo, o discurso mitológico permite que o passado transite pelo presente, não em uma perspectiva positiva, mas como forma de reconstruir um ambiente autoritário, em caminho oposto às promessas firmadas pelo texto constitucional.

Nesse contexto, a mitologia processual penal cria obstáculos capazes de prejudicar o exercício de um papel contributivo do processo penal na transformação da sociedade pensada pelo legislador constituinte.

A referida mitologia engloba discursos do qual se valem os atores jurídicos em diversas manifestações, de modo que passam a ser reconhecidos como verdadeiras normas, como é o caso da “verdade real”, que será abordada mais à frente.

Ponto que deve ser bem definido é o de que a função essencial do processo penal é limitar o poder punitivo estatal, racionalizando-o, e não potencializá-lo. Nesse aspecto, é bem-vindo o entendimento sempre exposto por Aury Lopes Jr. (2018) de que o processo penal não se trata tão somente de um caminho necessário para alcançar-se a pena, mas também de um limitador do poder estatal e garantidor do indivíduo a ele submetido.

Aliás, o movimento constitucionalista formou-se a partir da ideia de estabelecer limites para que o Estado não pudesse oprimir os cidadãos pelo uso da força e do arbítrio (BULOS, 2015).

Em virtude dessa função de garantia do processo penal, a legislação prevê condições objetivas que possibilitam a atuação racional (com ressalvas) dos órgãos estatais, assim como define um procedimento penal que reúna as conquistas da humanidade, características de uma justiça penal ética e democrática, fixando o devido processo penal, “condição necessária à concretização final (e legítima) do poder de punir estatal” (CASARA, 2015, p. 143).

Entretanto, segundo o mito de que o processo penal é instrumentalmente voltado à realização da segurança pública, a finalidade da lei processual seria possibilitar a descoberta da verdade e o restabelecimento da paz social violada a partir da efetivação da justiça.

Apesar das “boas intenções” do discurso (quem não quer a paz social?), trata-se de uma visão um tanto quanto ingênua, tal qual a da ressocialização dos condenados e da intimidação dos infratores potenciais, de modo que possuem eficácia meramente simbólicas, porque não são e não podem ser cumpridas (ANDRADE, 2003).

[…] a crença na utilidade do processo penal na pacificação social não encontra suporte em pesquisas empíricas acerca dos efeitos da persecução penal no punido e na coletividade. Registre-se que, no Brasil, poucas são as pesquisas sobre o tema e, por vezes, duvidosa a metodologia aplicada (CASARA, 2015, p. 197).

Na realidade, aduz Casara (2015), o processo penal não serve à pacificação social. Tensões profundas presentes na sociedade não deixam de existir em razão da persecução penal, até porque suas origens têm dimensões estruturais.

Quer-se dizer que a maximização do poder punitivo não traz e não trará os benefícios almejados, daí porque a necessidade de sua limitação, a fim de que sua aplicação se dê dentro dos limites constitucionais. Não se deve confundir, nesse ponto, uma análise realista com defesa de impunidade.

De mais a mais, a ideia de que punição resolve problemas sociais anda arraigada em uma população que está com medo e que não sabe outro caminho mais democrático. O “efeito manada” se faz presente, manipulando sem que nos demos conta (ROSA, 2017, p. 183).

A problemática central é que, a partir da construção desse mito, os atores jurídicos elevam a um patamar máximo os critérios de eficiência, crendo que as formas processuais apenas devem ser observadas se necessárias à eficiência punitiva (perspectiva utilitarista).

Por falar em “formas processuais”, aqui deve ser afastada a perspectiva de “teoria geral do processo”, que pensa os institutos desde o lugar do processo civil, com uma visão viciada que conduz a um engessamento do processo penal nas estruturas processuais civis. No processo penal, forma é garantia e limite de poder. Logo, equivocado importar-se a tal “instrumentalidade das formas”, na medida em que, aqui, o fenômeno é distinto (LOPES JUNIOR, 2017).

Decisionismo e mitologia processual penal

Retornando à temática, tem-se como consequência desse discurso da eficiência o enfraquecimento das garantias processuais, com a potencialização dos decisionismos e do arbítrio dos atores jurídicos, reduzindo-se a relevância da imparcialidade do julgador e a racionalização do processo penal, porque atuam voltados à ambição de “fazer justiça”, ainda que as formas processuais (devido processo penal) sejam solapadas, pois estas são tidas como obstáculos à eficiência repressiva.

Para se afastar formas processuais, muitas vezes são utilizados conceitos abertos e indeterminados, a exemplo da “ordem pública” (embora conste na legislação, pouco se sabe a respeito do seu real significado). O termo, dada a sua vagueza, passa a ser citado sem levar em consideração aspectos objetivos, facilitando o arbítrio (SILAS FILHO, 2017).

Daí a pergunta: por que, depois de uma intensa luta pela democracia e pelos direitos fundamentais, enfim, pela inclusão nos textos legais-constitucionais das conquistas civilizatórias, continuamos a delegar ao juiz a apreciação discricionária nos casos de regras (textos legais) que contenham vaguezas e ambiguidades e nas hipóteses dos assim denominados hard cases?

Volta-se, sempre, ao lugar do começo: o problema da democracia e da (necessária) limitação do poder. Discricionariedades, arbitrariedades, inquisitorialidades, positivismo jurídico: tudo está entrelaçado (STRECK, 2009, p. 120).

Inevitável, nesse momento, trazer a crítica – constantemente levantada por Lenio Streck – relativa ao livre convencimento.

Em matéria probatória, destaca-se a ideia do “livre convencimento motivado”, segundo a qual o magistrado tem liberdade de valorar as provas, conforme sua consciência ou convencimento, porém devendo fazê-lo motivadamente, sem ultrapassar os limites do processo. Dessa forma, o juiz não estaria preso a valores previamente fixados em lei, porém teria o dever de motivar racionalmente sua conclusão.

Processo e mitologia processual penal

Contudo, para Khaled Junior (2017), o dever de motivar a decisão não tem evitado arbitrariedades. Pelo contrário, o chamado livre convencimento tem servido de “álibi retórico” para barbáries judiciárias.

Nesse contexto, Streck (2016) aponta que “o processo é um espaço de construção de soluções democráticas, em que se abre um espaço de discussão intersubjetivo a respeito da melhor interpretação do direito para um caso específico”, de forma que em ambientes democráticos o direito demanda uma justificação pública que não se coaduna com exames particularistas/solipsistas.

Daí a necessidade de afastar-se o “decido conforme minha consciência” e se construir um espaço com critérios objetivos para limitar interpretações arbitrárias, buscando-se decisões constitucionalmente adequadas.

Vale salientar que, por evidente, tal princípio do livre convencimento não deve implicar numa valoração arbitrária da prova por parte do juiz. […] faz-se imprescindível reconhecer que o princípio do livre convencimento pode ser manipulado pelo julgador, razão por que a consciência de tanto é necessária a fim de controlar-se, dando efetividade à garantia constitucional (COUTINHO, 2000).

Como alerta Streck, deve-se compreender que um juiz sem livre convencimento não é um juiz do século XIX, o velho “boca da lei”, como se poderia pensar. Não há lugar para o “dono da lei”, nem para o “escravo da lei”. Isto é, afastar o livre convencimento não equivale à proibição de interpretar. A tarefa é encontrar um caminho intermediário (equilíbrio entre os extremos), que pode estar na construção de uma teoria da decisão.

Verdade real e mitologia processual penal

A situação torna-se ainda mais grave quando se invoca o livre convencimento em nome da “verdade real”. Questiona-se: como seria possível um convencimento livre de algo que possui uma essência real? “Se essa verdade é real, objetivamente posta, então ela não é uma criação livre do convencimento do julgador. Ao contrário, ela é um dado objetivo ao qual o intelecto tem, necessariamente, que se submeter. Não há liberdade aqui!” (OLIVEIRA; STRECK, 2017).

No entanto, a ausência de coerência em tais raciocínios não surpreende, uma vez que se tratam de mitos, os quais, como explicado no início, buscam dar coerência ao incoerente e aparência de racionalidade àquilo que originalmente não teria (CASARA, 2015).

Já se tratou, brevemente, da problemática em torno do livre convencimento. Mas qual seria o óbice para a utilização do mantra da “verdade real”, poder-se-ia questionar. Seguindo a mesma linha das “garantias de eficiência”, alguns utilizam a verdade real como mecanismo retórico para a não observância do devido processo legal, em nome dos “fins”.

Na busca pela verdade real, por exemplo, retira-se do magistrado a posição de espectador inerte da produção da prova para que lhe seja conferida uma postura ativa (estilo inquisitório), a fim de que assim lhe seja possível encontrar a tal verdade. Crendo-se nessa ilusória possibilidade, fere-se, por evidente, a estrutura acusatória.

Seria necessário compreender, nesse ponto, o paradoxo da reconstrução da decisão proferida no presente sobre o passado. Em síntese, fala-se que o processo busca no presente (instrução processual) a reconstrução do passado. Logo, não se tem acesso aos fatos, o que se tem é a narratividade a partir e sobre eles, circunstância que afasta certezas ingênuas como a da inalcançável verdade real (ROSA, 2017).

Nesse contexto, Khaled Junior (2013) explica que a narrativa elaborada pelo juiz, embasada em rastros do passado, opera no âmbito da constante tensão entre desvelamento e encobrimento, para finalmente ser analogicamente produzida.

Portanto, trata-se de uma verdade analogicamente produzida sob a forma narrativa, o que conforma um critério de verdade enquanto (re)produção análoga do passado e não enquanto correspondência – ainda que relativa ou aproximada – em relação a um evento que pertence a um tempo escoado (KHALED JUNIOR, 2013, p. 356).

A funcionalidade dos mitos, no entanto, é evidente. Sem o mito da verdade real, como se explicaria, por exemplo, a manutenção da gestão da prova nas mãos do julgador diante da opção constitucional pelo sistema acusatório? Com os mitos, preenchem-se os vazios da dogmática processual penal (CASARA, 2015).

Superação da mitologia processual penal

Ocorre que, no Estado Democrático de Direito, há limites que visam à superação da mitologia autoritária. Esses limites estão previstos na Constituição da República e servem como regras de reconhecimento da legitimidade democrática das teorias, conceitos, mitos etc., que são colocados à disposição dos atores jurídicos.

Desse modo, se o mito contraria o texto constitucional, aquele deve ser afastado. Tem-se, portanto, a necessidade de o intérprete analisar o mito sob outra perspectiva, isto é, a superação da mitologia processual penal exige um olhar antidogmático.

Essa nova abordagem, conclui Casara (2015, p. 331), se trata de “condição de possibilidade à concretização do projeto constitucional democratizante”. Exige-se, nesse caminho, a formação de uma cultura democrática, que implica, por consequência, a recusa aos mitos processuais penais.


REFERÊNCIAS 

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Trad. Iraci Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo x cidadania mínima: códigos da violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

CASARA, Rubens R.R. Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios do Direito Processual Penal brasileiro. In: Separata ITEC, ano 1, nº 4 – jan/fev/mar 2000.

KHALED JUNIOR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas: 2013.

______. Livre convencimento motivado: o império do decisionismo no Direito. Justificando, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 2 dez. 2018.

LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2018.

______. Quando Cinderela terá suas próprias roupas? A necessária recusa à Teoria Geral do Processo. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, São Paulo, ano I, n. 1, p. 230-238, jan./jun. 2015.

OLIVEIRA, Rafael Tomaz de; STRECK, Lenio Luiz. Como exorcizar os fantasmas do livre convencimento e da verdade real. Consultor Jurídico (ConJur), Coluna Senso Incomum, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 06 dez. 2018.

ROSA, Alexandre Morais da. Para você que acredita em verdade real, um abraço. Consultor Jurídico (ConJur), Coluna Limite Penal, 2018. Disponível aqui. Acesso em: 5 dez. 2018.

ROSA, Alexandre Morais da. Precisamos falar sobre gastar, no mínimo, 20 mil reais com cada preso. Vale a pena?. In: ROSA, Alexandre Morais da; AMARAL, Augusto Jobim do. Cultura da Punição: a ostentação do horror. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 181-184.

SILAS FILHO, Paulo. A tal garantia da ordem pública. Empório do Direito, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 05 dez. 2018.

STRECK, Lenio Luiz. É possível fazer direito sem interpretar? Consultor Jurídico (ConJur), Coluna Senso Incomum, 2012. Disponível aqui. Acesso em: 06 dez. 2018.

______. Novo Código de Processo Penal. O problema dos sincretismos de sistemas (inquisitorial e acusatório). Revista de informação legislativa. Brasília, v. 46, n. 183, p. 117-139, jul./set. 2009.

______. STJ estaria refundando um movimento do Direito Livre para o novo CPC? Consultor Jurídico (ConJur), Coluna Senso Incomum, 2016. Disponível aqui. Acesso em: 06 dez. 2018.


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