• 25 de setembro de 2020

Da influência da moral no direito penal sexual

 Da influência da moral no direito penal sexual

Da influência da moral no direito penal sexual

A influência da moral no direito, principalmente no direito penal (que é o responsável por impor as restrições mais severas nos sistemas jurídicos), sempre foi alvo de questionamentos e debates intermináveis na doutrina. Muito já foi discutido a respeito disso, não havendo, até hoje, um consenso sobre a questão (e talvez nunca existirá).

Assim, sem a pretensão de realizar uma digressão histórica para analisar a influência da moral no direito, iremos fazer alguns apontamentos acerca da incidência da moral no campo do direito penal sexual.

A sexualidade sempre foi vista como algo negativo pela sociedade. Os comportamentos sexuais considerados contrários à moral vigente eram considerados desviados e recebiam uma severa repressão. O homossexualismo e o adultério, por exemplo, eram tidos por repugnantes. Já a virgindade da mulher, em oposição, era um valor prestigiado na sociedade (NATSCHERADETZ, 1985, p. 80).

Um dos aspectos essenciais da moral sexual das sociedades resultantes da civilização judaico-cristã consistiu no atribuir à sexualidade uma significação profundamente negativa e associar-lhe sentimentos de vergonha e, eventualmente de culpabilidade. O cristianismo herdou o tabu anti-sexual da religião judaica, sendo a virgindade e a castidade no celibato, ou a procriação no casamento, uma das únicas possibilidades de expressão sexual propostas pela doutrina cristã. 

Nessa esteira, GRECO e RASSI (2011, p. 25), asseveram que a moral social de cada época sempre influenciou o direito penal no que diz respeito a repressão da sexualidade.O entendimento e a cultura de cada povo sempre foram fatores determinantes para estabelecer quais comportamentos sexuais deveriam ser criminalizados.  

Por estes motivos é que a intervenção do Direito Penal no comportamento sexual sempre esbarrou na polêmica existente em se estabelecer a distinção entre o direito e a moral, ou seja, até que ponto o comportamento sexual reflete interesses e concepções morais de um grupo, ou apresenta danosidade social suficiente para merecer sua tutela (…). 

Ainda de acordo com os autores, é necessário excluir do âmbito do direito penal a moral sexual que não guarde coincidência com outro bem jurídico digno de proteção. Em outros dizeres: a moral sexual, por si só, dissociada de um outro referencial, é insuficiente para incriminar quaisquer comportamentos tidos por desviados (PATTO, 2001, p. 132).

Se devem distinguir-se os planos do Direito e da Moral, não pode ignorar-se que há zonas de intersecção entre ambos. O homicídio e o furto são actos simultaneamente imorais e criminosos. Assim também a violação, por exemplo. A consideração da violação como crime não pode abstrair da sua valoração no plano da ética sexual.

Ainda segundo PATTO (2001), o Estado não pode abstrair-se totalmente da ética sexual em matéria de direito penal. Não se pode exigir uma completa neutralidade estatal.

Para NATSCHERADETZ (1985), o direito penal não pode intervir para tutelar meras imoralidades. Segundo o autor, é pressuposto da intervenção penal a existência de um dano, que, por sua vez, não se confunde com a ofensa a valores éticos-sociais ou com o fato de a conduta ir de encontro a valores previamente estabelecidos.

Ainda segundo o autor, o fato de estarmos inseridos em uma sociedade pluralista e em constante mudança impede que seja estabelecida uma moral sexual universal. A diversidade cultural é, portanto, fator impeditivo para a intervenção penal no campo da sexualidade.     

Percebe-se, portanto, que a relação entre direito e moral, e, mais especificamente, entre direito penal e moral sexual ou ética sexual, ainda hoje é uma relação bastante delicada, pois é impossível desvencilhar, por completo, o direito da moral. E, no que tange ao direito penal, essa separação ainda é mais delicada, uma vez que todos os tipos penais gozam de uma certa valoração ética.

O homicídio, por exemplo, quando praticado em virtude de um relevante valor moral ou social, é considerado um homicídio com atenuação da pena. Por outro lado, quando cometido em razão de motivo fútil ou torpe, é considerado algo mais reprovável; algo mais grave, e que, por conta disto, recebe uma pena mais agravada.

Nota-se que as linhas de interseção entre direito e moral são intransponíveis. O que se deve evitar, portanto, é a valoração negativa de comportamentos que não causam danos a terceiros. Deve-se evitar, portanto, que meras imoralidades sejam criminalizadas.

Conclui-se assim que o direito penal, em matéria de crimes sexuais (direito penal sexual), só deve intervir para tutelar condutas lesivas que tenham o condão de causar danos na esfera de liberdade de terceiros. Assim, meras “imoralidades”, por si só, não são dignas de tutela penal.

O direito penal não pode intervir para estabelecer qualquer tipo de  comportamento ou para regular a sexualidade de quem quer que seja, já que o indivíduo é soberano sobre o seu corpo e sobre si mesmo (John Stuart Mill).


REFERÊNCIAS

GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. 2 ed°. Editora Atlas S.A. São Paulo. 2011.

NATSCHERADETZ, Karl P. O Direito Penal Sexual: conteúdo e limites, Almedina. Coimbra.1985.

PATTO, P. Vaz  Direito Penal e ética sexual. Direito e Justiça. Vol. XV, tomo 2, Lisboa 2001.

Daniel Lima

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.