ArtigosDireito Penal Ambiental

Multiplicidade de sanções e o bis in idem


Por Rafhaella Cardoso e Mariane Elisa Rodrigues


A tutela jurídica do meio ambiente é dada por um conhecimento de interdisciplinaridade, possuindo responsabilidade por danos ambientais, tais quais: cível, administrativo e penal. Porém, quando há multiplicidade de sanções, um princípio não pode deixar de vir à tona: o princípio do ne bis in idem, que veda a punição de alguém duas vezes pelo mesmo fato e pelo mesmo fundamento jurídico.

Ressalta-se Celso Antônio Pacheco Fiorillo:

“O art. 225, § 3º, da Constituição Federal previu a tríplice responsabilidade do poluidor (tanto pessoa física como jurídica) do meio ambiente: a sanção penal, por conta da chamada responsabilidade penal (ou responsabilidade criminal), a sanção administrativa, em decorrência da denominada responsabilidade administrativa, e a sanção que, didaticamente poderíamos denominar civil, em razão da responsabilidade vinculada à obrigação de reparar danos causados ao meio ambiente.”

Destaca-se assim que, na sanção penal ou cível, caberá processo judicial para o levantamento da infração, possuindo na esfera penal consequências de limitação da liberdade, perda de bens, entre outros; quanto que na esfera do direito administrativo, as penalidades serão seguidas de formas administrativas.

A característica da Responsabilidade Administrativa na aplicação da Sanção por órgão competente ao agente que causou o dano, tende à constituir o poder de policia opressor do Estado, “Vide Artigo 71, da Lei de Crimes Ambientais n°9.605/98”. Na Responsabilidade de forma extracontratual, vai depender da vontade subjetiva do agente, por dolo ou culpa. A Responsabilidade Penal passa a impressão de que tende a ser de forma hábil e ao mesmo tempo eficaz, para moderar condutas lesivas ao meio ambiente, levando o infrator a ficar sujeito a pena da perda de liberdade  e pecuniária.

Ademais, para a proteção do Meio Ambiente, é necessário a utilização de todos os instrumentos legais cabíveis, onde a tutela penal ambiental , deve ser de forma reservada à lei, destacando-se como administrativo os mecanismos de forma preventiva, para que logo, se for inábil de forma total, leva-se a tutela penal ambiental para a eficácia de forma punível.

Havendo duplo sancionamento, não há que se olvidar do princípio do ne bis in idem entre as esferas penal e administrativa sancionadora, já que, se as três características  que o integram – mesmo fato, mesma pessoa, em decorrência de um mesmo bem jurídico tutelado – forem coincidentes, há uma coincidência entre Direito Penal(DP) e Direito Administrativo Sancionador(DAS).

Mas será que há possibilidades de identidade entre a sanção penal e a administrativa, mormente na tutela do meio ambiente? Na Espanha: tanto o DAS quanto o DP são manifestações de um mesmo ius puniendi, portanto não é possível haver bis in idem. No Brasil, a Professora Keity Mara Saboya (2006) entende que não pode haver em acordo com o próprio princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que devem impor limites ao poder de punir do Estado.

De acordo com Helena Regina Lobo da Costa (2016), não é aconselhável a ideia de unidade do ius puniendi, porque acredita que não ser adequada a um Estado Democrático de Direito. O ius puniendi é uma função, não um poder. Toda função precisa ter resultado, o que impõe limites. Entende que a ideia é pouco apurada cientificamente, porque os espanhóis entenderam que DAS e DP são a mesma coisa, o que não é. Apesar de a finalidade ser parecida, os meios são muito distintos. Penas corporais (privação de liberdade e penas socioeducativas não podem ser aplicados pelo DAS). O Direito Penal trabalha com estigmas, o que o DAS vem tentando fazer (ex.: pontos na CNH, publicação de sentença condenatória).

O Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador têm raizes comuns: limitação de direitos fundamentais, razão pela qual regime jurídico deve ser mais complexo. Ambos seguem a mesma racionalidade. Toda vez que o Estado quer atingir um fim, deve escolher o instrumento menos gravoso e mais eficiente, que limite o menos possível os direitos fundamentais. Bis in idem não é eficiente.

A proibição do bis in idem, então, decorre do principio constitucional da proporcionalidade. A questão deve ser resolvida pelo legislador, mas sempre haverão situações de sobreposição (uma mesma conduta se enquadra em ambas).

Analisando-se no Direito Comparado, verifica-se que na Itália analisa-se qual disposição é mais especifica (penal ou administrativa),  porém, segundo Helena da Costa esta regra não é muito boa, porque algumas tratam da conduta e outra do resultado. Este critério é criticado na própria Itália. Na Espanha, Alemanha e Portugal: prevalência do juízo criminal. Faz sentido, porque se fosse o contrario, o juízo criminal não poderia aproveitar a prova produzida no campo administrativo.

Como a matéria é complexa, não há critério que resolva tudo. Existem sistemas que contam com regras técnicas (como é o caso dos crimes tributários, ambientais etc), desta forma, atualmente, autoridades administrativas têm conhecimento mais adequado e aprofundado sobre as matérias, o que não pode ser vinculante ao juízo criminal, porque muitas vezes a autoridade administrativa tem interesse no feito – dá parecer, via consulta.

O ilícito penal, porém não se confunde com o ilícito administrativo. Existem duas principais correntes para diferenciar uma sanção de outra. A quantitativa considera a sanção penal mais grave do que a administrativa sancionadora. A qualitativa considera a sanção penal diversa por critérios relacionados aos princípios penais serem diversos dos do direito administrativo. Mas ambas apresentam problemas. Veja-se: alguns comportamentos muito graves são ilícitos administrativos e podem não ser penais. ex.: no Direito Penal alemão o julgamento dos cartéis corre apenas no âmbito  administrativo.

A corrente que apoia-se na diferença qualitativa – cuja maioria dos autores distinguem a sanção administrativa da penal pela teoria do Bem Jurídico (que seria um critério qualitativo exclusivo do Direito Penal), pecam por considerar que existem diferenças ontológicas entre os ilícitos, porém, ilícito é um conceito normativo, portanto não há diferenças ontológicas.

Na visão de Pablo Rando Casermeiro (2010), diversamente, não há diferenças ontológicas, mas sim, existe uma escolha que parte do legislador, por critérios de políticas legislativas que devem ser balizadas. É preciso separar as instâncias, mas relacioná-las de forma lógica, bem como o legislador não pode escolher os dois caminhos, sob pena de criar um injusto sobreposto normativamente, porque embora não sejam idênticos, tem uma raiz comum.

Na tese da Prof. Helena Lobo (2016), toda conduta antijurídica – que é contra o ordenamento, em si, que é um só e reúne vários ramos, reunidos de forma lógica. Ela trabalha com os “circulos concêntricos de ilicitude”. O Circulo menor – penal e o Circulo maior – outros ramos, faz com que o círculo maior (do direito como um todo), contenha o Direito Penal. Ou seja, se o comportamento é permitido por outro ramo do Direito, não pode ser crime. Há que se considerar, por uma medida de proporcionalidade, que em havendo os critérios do bis in idem, na tutela do meio ambiente ou em qualquer outro bem jurídico, uma sanção deve ser preterida. Apenas excluímos deste princípio a situação de a Pessoa Jurídica responder perante o DAS e a pessoa física perante o DP, não há que se falar em violação ao ne bis in idem.


REFERÊNCIAS

COSTA, Helena Regina Lobo da. Direito Administrativo Sancionador. In: Curso de Verão – Desafios do Direito Penal do Presente. Seminário proferido em 17 de fevereiro de 2016. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2016.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.

RANDO CASERMEIRO, Pablo. La distinción entre el Derecho Penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica. Valencia: Tirant lo blanch monografias, 2010.

SABOYA, Keity Mara Ferreira de Souza e. Ne bis in idem. Limites jurídico-constitucionais à persecução penal. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 2006. Disponível aqui.

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Rafhaella Cardoso

Advogada (SP) e Professora

Mariane Elisa Rodrigues

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