Novos meios de obtenção de prova e direitos fundamentais em conflito no processo penal

Novos meios de obtenção de prova e direitos fundamentais em conflito no processo penal

É notório que o avanço da tecnologia informática e da comunicação trouxe mudanças irreversíveis na vida em sociedade. A facilidade da informação e a velocidade da comunicação quando se tem às mãos um dispositivo capaz de acessar toda rede mundial de computadores é algo sem precedentes na história da humanidade.

Junto aos avanços positivos desta nova realidade se aderem problemas até então não existentes na vida social, e, por óbvio, não regulados pelo Direito, o que demanda um trabalho de ajuste das instituições jurídicas existentes às novas necessidades.

O Direito penal, em suas esferas material e processual, não foge desta regra, o avanço tecnológico e as novas formas de comunicação trouxeram novos pontos a serem desenvolvidos, aqui trataremos das questões envolvendo o conflito entre direitos fundamentais e novos meios de obtenção de prova no processo penal.

O conflito entre meios de prova e direitos fundamentais diante do atual quadro de avanço tecnológico pode ser caracterizado da seguinte forma: de um lado, os novos meios de comunicação ampliaram o alcance do direito fundamental à privacidade, de outro, há uma série de tecnologias que, se aplicadas ao trabalho de persecução criminal (investigação policial) podem auxiliar na elucidação de crimes.

Embora os dois círculos não sejam necessariamente comunicados entre si, em algum ponto haverá uma intersecção entre eles, por exemplo, em algum momento a privacidade e o sigilo das comunicações serão afetados por meios tecnológicos de interceptações telemáticas.

Isto porque não seria factível que as novas tecnologia e meios de comunicação não fossem utilizados, além de seus fins lícitos, para o cometimento de delitos.

Desta forma, e-mails, mensagens eletrônicas por aplicativos de telefone celular (whatsapp, telegram, dentre outros), arquivos digitais mantidos em nuvem ou em hardware, são fontes abundantes de  material probatório sobre as ações do sujeito, sejam lícitas ou ilícitas, o acesso a esta fonte probatória entra em choque com o direito fundamental à vida privada.

Como é de se imaginar, por se tratar de algo relativamente recente, não é só o sistema brasileiro que encontra estas dificuldades, na Espanha assim como no Brasil, o processo penal passa por dificuldades em adaptar sua regulação ao problema destacado acima.

Creio que ainda mais grave do que ocorre no sistema brasileiro, até 2015 o Direito espanhol não contava com nenhuma regulação legal sobre o tema dos novos meios de prova em processo penal, a questão estava nas mãos da jurisprudência, levando com que se construíssem parâmetros por meio de ativismo judicial, sem legitimação democrática ou estabilidade legal necessárias para tão delicada matéria.

Por meio da Ley Orgánica 13/2015, promoveu-se a alteração parcial da Ley de Enjuiciamiento Criminal (equivalente ao Código de Processo Penal brasileiro), introduzindo-se, a partir do artículo 588 bis a

“Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos.” 

Pontualmente, no que tange às interceptações telemáticas, cabe destacar algumas referências da nova lei espanhola. A lei processual estabelece a conflituosa e questionável obrigação de que os prestadores de serviços de telecomunicação tem o dever de colaborar com as autoridades na obtenção da prova.

Ora, uma situação é o próprio estado, por meio de seus aparatos tecnológicos, interceptar as comunicações, outra é criar obrigação para terceiros no sentido de violar deveres assumidos com seus clientes, o que pode gerar situações como os conhecidos bloqueios do Whatsapp no Brasil.

Outro ponto que merece destaque é a limitação temporal da medida, segundo o artículo 588 ter g, as medidas poderão ser deferidas por prazo de até 3 meses, prorrogáveis ao máximo de 18 meses, ou seja, não se admite interceptações infinitas.

A lei espanhola também avançou em um terreno conflituoso ao regular a captação e gravação de material oral mediante a instalação de escutas ambientais.

Nos termos do artículo 588 quarter, será possível a instalação de escutas ambientais em quaisquer ambientes, abertos ou fechados, inclusive na residência do investigado (em suas áreas internas ou externas).

Esta medida extrema de violação da privacidade esta condicionada a suspeitos de crimes com pena máxima a partir de 3 anos, ou de participação em organização criminosa ou terrorista, ainda, a ideia de que se possa racionalmente prever que o método trará dados de essencial relevância probatória.

O tema é muito interessante e merece ser objeto de investigação, sendo um campo fértil para a realização de trabalhos acadêmicos.

Ainda há muito a se avançar nesta relação conflituosa de novos meios de obtenção de prova e proteção a direitos fundamentais, em especial em tempos de “cruzada contra corrupção”, “combate ao crime organizado” e “fim da impunidade”.