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Nulidades recorrentes nas investigações preliminares

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Nulidades recorrentes nas investigações preliminares

Historicamente, doutrina e jurisprudência no Brasil não reconhecem nulos os atos praticados nas investigações preliminares em desconformidade com as normas e garantias do cidadão, afirmando que resultariam em meras irregularidades, que não mereceriam a pecha de nulos.

Alguns vão inclusive além deste eufemismo, argumentando que as provas produzidas nessa fase não possuem a mesma validade – e nem capacidade de convencimento do julgador – que as da instrução judicial, sendo inclusive vedado ao juiz condenar exclusivamente com base nelas, conforme dispõe o artigo 155 do CPP.

Ledo engano!

Primeiramente, como as investigações preliminares produzem provas para servir de base para oferecimento das denúncias penais, há uma importante produção de efeito jurídico, a ponto de transformar o sujeito investigado em acusado de um processo penal.

No tocante à sentença judicial, como a investigação não é desentranhada no momento da denúncia – conta-se nos dedos os juízes que determinam o desentranhamento –, é claro que influencia, ainda que inconscientemente, na decisão do julgador.

Soma-se ainda o fato de que as “provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”, realizadas na investigação, além de não ser possível produzi-las novamente na fase judicial, podem inclusive ser utilizadas exclusivamente para fundamentar a sentença (art. 155, CPP).

Ora, não reconhecer as nulidades de provas ilegalmente colhidas nas investigações preliminares resultaria em admitir a possibilidade de condenações judiciais com base (exclusivamente, muitas vezes) em provas ilícitas. Aí se tem uma considerável abertura para erros judiciais!

Como se não bastasse, as investigações preliminares, não raro, embasam decisões judiciais que determinam restrições da liberdade pessoal e dos bens do investigado, através das medidas cautelares, antes mesmo da denúncia, fato que justificaria, ainda mais, um maior controle de regularidade destes atos, devendo sim ser reconhecido como nulo aquele que não for produzido na forma da lei.

Admitir o contrário é permitir determinações de medidas cautelares – inclusive a prisão – com base em provas ilícitas, um verdadeiro contrassenso, já que o Estado deveria ser o primeiro a cumprir as leis que promulga, especialmente as que garantem o cidadão em face de arbitrariedades.

Portanto, os atos praticados nas investigações preliminares configuram sim nulidades, sendo dever da defesa, sempre que conveniente – a depender da estratégia da defesa –, pedir o reconhecimento da nulidade ou, se necessário, inclusive impetrar Habeas Corpus para tanto.

Muito bem, quais têm sido, então, as nulidades mais recorrentes nas investigações preliminares brasileiras?

No que diz respeito à titularidade da investigação, além das legalmente previstas – Polícia Civil e Federal, e Comissões Parlamentares de Inquérito –, tem ocorrido, com certa frequência, investigações encabeçadas pelos Ministérios Públicos e pela Polícia Militar (PM).

Quanto às da PM, cabe, desde já, rechaçar a possibilidade, uma vez que a Constituição da República, no seu artigo 144, §5º, lhe atribui tão somente a função de policiamento ostensivo, mas não investigativo, fato que reveste todos os atos investigativos ou mesmo cumprimento de mandados de busca e apreensão, já que sequer treinamento para tanto possuem.

Agora, no que toca às investigações dos acusadores, muito embora tenham sido avalizadas pelo STF, no RE 593727, e para além das regulamentações investigativas – em grande parte inconstitucionais, deve-se ressaltar – das resoluções de nºs 13 e 20 do CNMP, seria importante realizar, antes, variadas análises, a começar pela crise de identidade que assola o Ministério Público brasileiro, que se diz um órgão imparcial mas, quando lhe convém – como em investigações que atraiam holofotes midiáticos –, avoca atribuições típicas de parte, como a investigação.

Ou seja, o MP não está preparado para investigar no Brasil!

Outra questão bem recorrente nas investigações preliminares brasileiras é a da cultura que temos de pouca frequência de atuações da defesa, de tal sorte de ser comum, especialmente na grande maioria das investigações que são em face dos mais pobres, não lhes serem sequer oportunizado, pelos investigadores, o contato com advogado, ou comunicação imediata à Defensoria para acompanhar as diligências iniciais.

Para tanto, como tenho afirmado, o Poder Público deve estruturar as Defensorias Públicas para conseguirem realizar este acompanhamento. O certo é que não é o cidadão quem deve ser responsabilizado, mas o Estado, no sentido de reconhecer a nulidade do ato que não teve acompanhamento da defesa – pública ou privada.

Logo após esta fase inicial, deve haver, sob pena de nulidade, a audiência de custódia, com a devida presença de advogado de defesa e representante do MP, onde, em contraditório, apresentarão as razões para a decisão do juiz, que, naturalmente, não poderá determinar medida cautelar fora das circunstâncias legais e sem pedido do MP.

É comum também, nulidades nas investigações que, com frequência, desrespeita a lei das interceptações telefônicas (Lei 9.296/96), seja com fundamentações inconsistentes das ordens judiciais, com desrespeito aos prazos da lei, ou mesmo de objetos que são apreendidos e com dados invadidos sem ordem judicial, como celulares e computadores e demais equipamentos que se enquadram sim na proteção de sigilo do artigo 5º, XII, da CR/88, regulamentada por esta lei.

Cabível destacar, também, os frequentes abusos nos mandados de buscas e apreensões, de modo a não respeitarem os limites impostos pelo artigo 243 do CPP, seja na decisão dos juízes, que por vezes são por demais genéricas – sem a devida delimitação dos objetos a serem apreendidos –, seja das autoridades policiais, quando não observam os limites impostos na decisão.

Portanto, aqui estão alguns dos exemplos mais frequentes de nulidades ocorridas nas investigações preliminares brasileiras, que precisam ter reconhecida a ilegalidade, após pedido pela defesa.


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Autor

Mestrando em Direito Penal. Especialista em Ciências Penais. Advogado.
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