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Nullum crimen sine lege e a ideologia da Defesa Social


Por Iverson Kech Ferreira


É do direito romano clássico que se tira a lição da simplicidade e ao mesmo tempo de grandeza. Seus jargões jurídicos partem da cultura daqueles dias e conseguem transferir autoridade às normas destinadas à regulamentação do povo de Roma e seus negócios. É basilar a manifestação clara e precisa, ao mesmo tempo concisa, harmoniosa porem legalizadora, tornando a regra acessível a todos (A. Surgik). Não há dualidades nem aspectos híbridos que venham a suscitar dúvidas no entender do jargão romano, numa tendência em autorizar a interpretação livre das leis, uma vez delineada com toda maestria que desafie exegese diferenciada daquilo que a norma realmente quis dizer.

Nesse ponto os jargões traziam a segurança jurídica ao atentar para a clareza, entendível a todos, que consuetudinariamente, conheciam as cotidianidades de seu tempo, seus costumes e normas.

O jargão que descreve o título desse texto define, numa tradução livre, que não existe crime sem lei que o defina, previamente. Isso se dá pelo fato de que inúmeras são as condutas humanas em sociedade, quando convivendo em um conjunto que se perfaz pela unidade, que é completada pela agregação do corpo social. Essas atitudes devem, por conta do contrato social, que define as bordas da liberdade, ser as mais sociáveis possíveis para que se possa obter o convívio saudável, criando um elo entre os indivíduos capaz de reproduzir a harmonia social. Dessa forma, as condutas passaram a serem descritas e especificadas por lei que traz em sua letra aquilo que se define como atitudes antissociais, contra os princípios do contrato que temos enquanto viventes da sociedade. Note que o principio do livre arbítrio em nosso código penal foi trazido pelo legislador quando ele, em sua pena descreve o crime: “Matar alguém”, ou “subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel”, não se proíbem condutas, mas se traz as consequências que são as penalidades para cada ato tido como crime.

Acontece que correm os tempos e muitas condutas passam a ser rotuladas como marginais das práticas estipuladas (esperadas) e dessa forma também são enxergadas pelo direito das penas como um risco contra a sociedade e contra um apregoado estado de defesa social. Assim, algumas atitudes podem vir a sofrer uma rotulação, a principio, pela tradicionalidade em conjunto na sociedade e em segundo plano e mais efetivo, pelo legislador que passa a construir (para atender interesses de alguns) certos tipos penais que servem apenas de troça nas além fronteiras. O problema torna-se mais agudo quando se pensa que essas leis são criadas pelo imaginário e vontade social. Ao imaginar que certas condutas podem tornar-se crimes pela aclamação social e apelo fantástico por uma sociedade mais segura, o fato de trilhar por uma rua sem saída pode ser considerado um ato criminoso passível de punição.

Mas existe outro problema. O aclamado princípio da legalidade demonstra que deve haver uma condição que instrua o operador do direito a definir que houve um ato criminoso pelo fato dessa atitude estar descrita como legitimamente criminosa. Para haver o crime, o ato deve estar associado a algum dispositivo legal descrito no Código Penal, e, que o sujeito siga a risca o teor do jargão do artigo, que ele de fato “mate alguém” ou “subtraia para si ou para outrem coisa alheia móvel”. Parece muito propedêutico e preliminar esse raciocínio e realmente é simples assim, mas não é dessa forma que se enxergam os caminhos do direito penal ultimamente.

O que se encontra é um novo direito penal e mais, um novo processo penal sendo descrito dia a dia por operadores do direito que não entendem a própria qualidade do direito. Há um extremismo histórico em criar e causar tipos penais não tipificados, não positivados, para a conveniência do interesse de alguns.

Da mesma forma, fazer com que o processo não siga em seu meandro legal ou em sua proporção que lhe é esperada pelo advogado tornou-se símbolo da justiça e de um novo processo penal. Todos esses disparates contra o direito penal e processual penal emoldura um problema crucial que contraria as regras estipuladas por um Códex de Processo que delimita os passos e as possibilidades, trazendo um maior equilíbrio entre as ações e uma maior paridade de armas dentro da ação penal, entre acusador e defensor. O que se tenta fazer hoje é deslegitimar esse rol de possibilidades e regras para que o procedimento (não processo) entre e se module no processo penal de uma forma autoritária para assim conseguir o que se deseja: criminalizar a todo custo. Ao imaginar acusação e investigação fazendo “contratos” com os acusados de colarinho branco se pode imaginar que tipo de contrato é feito com o bestializado morador de subúrbio e áreas de risco, das favelas esquecidas, nas localidades carentes.

Não fosse somente isso ainda se criam “da boca para fora”, crimes clichês para tentar ilustrar acontecimentos atuais, ao bel prazer de alguns, tal qual o crime estipulado como “Pedaladas fiscais”, que de fato suscita o questionamento: que tipo de crime é esse que não se encontra base legal para definir a culpa ou o dolo de um individuo? (Souza, A. Peixoto.)

O que se deseja é transformar (e isso se mostra com profunda nitidez) o direito das penas e o processo legal que define o jogo que se joga em prol de alguns favorecidos (A. Morais da Rosa). Por óbvio, ao ser penalizado de qualquer forma ao simplesmente andar em alguma rua sem saída, em tempos onde a sociedade do medo e da aflição por mais segurança transforma qualquer diferente em inimigo a ser combatido, a dona de casa, o senhorio, o morador, irá se tranquilizar ao enxergar que a polícia cumpre seu dever realizando convencional “sondagem” ostensiva. (Bauman) Por outro lado, ao tentar encontrar uma lacuna onde se insira certo crime que não exista na legislação e mesmo assim se cria a torta tipificação, como exemplo “pedalada”, demonstra também, por sua vez, que a criação de normas apócrifas pode vir a se tornar tendência no direito penal. Mais uma vez, definindo os interesses de alguns grupos, geralmente e historicamente, dominantes em nossa sociedade.

A criatividade para a formação de novas condutas tidas como típicas é uma vertente das inclinações pessoais do legislador, que se encontra inserido no próprio objeto de estudo e com olhos maculados por suas predisposições e disposições políticas colocando no papel aquilo que julga ser o correto. Nem sempre, todavia, esse objeto que se interpreta se mantem estável, mas sim, com nuances que mudam de feição a cada nova interação, pois trata-se da sociedade. Inúmeras são as mudanças de comportamento e novas culturas se juntam nos grandes centros perfazendo um novo agrupamento de sentidos e entendimentos do mundo ao redor, isso faz parte do aglomerado que vive em conjunto e que precisa saber viver esse conjunto.

Criar condutas e tipifica-las como crime envolve o entendimento de apenas uma classe, ou seja, daquele quem cria essas condutas. Para isso deve haver a rejeição de um setor do corpo social tido como estabelecido contra poucos, entende-se que para julgar atos e defini-los como crime deve o julgador estar bem ajustado no grupo em que faz parte, negando assim outros indivíduos. Dessa forma, aceitar que certas condutas nada típicas podem vir a tornarem-se criminosas depende somente da rejeição de um grupo pelo outro, significa entender que o poder esta sempre nas mãos de alguns poucos e a favor desse poder o sistema penal se permite ser utilizado.

Como exemplo se destaca as normas de higienização das ruas das cidades criadas por determinados grupos de ação, legitimados pelo ente estatal e que tem a prioridade de “limpar” os centros e locais tradicionais de indivíduos não aceitos socialmente. Essas pessoas fazem parte do rol de impugnados que devem abster-se de se expor no âmbito social geral. Pedintes, moradores de rua, catadores de papel, usuários de drogas convivem numa mesma área da cidade em certos horários do dia, trazendo um mal estar na sociedade ao redor, que combate sua presença disfarçando esse incômodo. Criminalizar condutas então é a salvação para uma maioria, que acredita na ressocialização daquele cidadão que cai na malha penal. Dessa forma, usuários de drogas passam a ser reconhecidos como traficantes, até que prove o contrario; moradores de rua como combalidos ladrões e estrangeiros como inimigos. Aquele que não se conhece andando então por certa rua tradicional, sem saída, é de fato, o inimigo a ser combatido. O direito penal cria e engendra seus inimigos, não pelos crimes praticados, mas pelos crimes que aventam a eles e que podem por eles ser praticados.

Encontramos o principio da legalidade sendo destruído por alguns em detrimento de poucos, que são estigmatizados e menosprezados pelo sistema, que tem sua liberdade ceifada em prol de algumas classes.

Por outro lado, vemos a criação de condutas que são ditas como típicas e criminosas mas que não possuem bases jurídicas para se suportar, não dispõe de nenhum argumento clínico no âmbito penal que possa convalidar a criminalização. Condutas ditas como criminosas e entendidas como antissociais pelo que clamam alguns é diferente de condutas tipificadas como crime, que são realmente aquelas que devem ser combatidas, em sua essência, pelo direito penal, e ainda assim, se necessário realmente for.

O receio é que as leis que venham a surgir sejam utilizadas cada vez mais para selecionar mais e mais condutas, criminalizando ainda mais, em prol da ideologia da defesa social, que ainda se vive nos dias de hoje, igualando a todos perante a lei. Dessa maneira, condutas culturais tidas como diferentes, mas que nem de perto podem ser definidas como crime, passam a ser criminalizadas. Condutas normais dos cidadãos das grandes cidades como caminhar por ruas familiares podem ser vistas como crime. Descansar em um banco de uma praça na companhia de quem lá já estiver descansando pode ser tido como uma conduta inapropriada e assim criminosa, quando tempo é dinheiro. Ser diferente ou estrangeiro pode ser o estopim da intromissão do direito penal que enxerga inimigos em toda parte.

Realmente, em nosso direito contemporâneo existem dúbias interpretações, deixando-as sempre em prol de alguns. Diferentemente da grandeza e simplicidade romana do passado, onde a parcimônia e a nitidez eram companheiras de um direito simples, claro e objetivo, que infelizmente ficou mesmo lá para trás.


REFERÊNCIAS

SURGIK, Aloísio. Gens Gothorum, as raízes do legalismo dogmático. 2. Ed. Curitiba: Livro é cultura, 2004.

Bauman, Zygmunt. Em busca da política. Rio de Janeiro: Zahar, 2000.

Iverson

Autor

Iverson Kech Ferreira

Mestre em Direito. Professor. Advogado.
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