ArtigosViolência Doméstica

O (ab)uso da prisão preventiva e Lei Maria da Penha


Por Daniel Kessler de Oliveira


Antes que o título possa conduzir a uma impressão equivocada acerca do que se pretende trabalhar neste artigo, importa frisar que não se está aqui a criticar a Lei Maria da Penha, tampouco deixar de reconhecer seus inquestionáveis avanços na defesa dos direitos das mulheres que, desde os primórdios de nossa história, carregam as marcas de uma covarde violência.

A Lei Maria da Penha, que completa 10 anos este ano, foi um marco inquestionável no oferecimento de medidas que buscassem a efetividade no combate e prevenção da violência doméstica, criando mecanismos de celeridade, bem como uma estrutura pública voltada ao tema, o que se mostrou fundamental para uma mudança de cultura quanto à este tipo de crimes.

A cultura machista ainda vigente em nossa sociedade faz com que muitas vezes casos de violência doméstica sejam escondidos, bem como que a mulher não se sinta encorajada para buscar os seus direitos.

Portanto, a Lei Maria da Penha merece ser festejada e amplamente comemorada por todos os avanços que proporcionou e por toda a estrutura criada para o enfrentamento da violência doméstica.

Todavia, vários outros problemas podem surgir na aplicação desta legislação, que no afã de salvaguardar os direitos das mulheres, pode criar situações desproporcionais e desmedidas, que se apresentem injustas no curso do processo.

Relativizar o grau probatório exigido para a adoção de determinadas medidas é compreensível, na medida em que a exigência de uma ampla demonstração probatória inviabilizaria a medida e poderia tardar demais e, muitas vezes, este tempo pode custar a integridade física ou a vida da mulher.

Assim, por vezes, a situação vira uma questão de escolha, onde se pretende sacrificar eventual direito de um inocente em ser tirado do lar ou mesmo recolhido a um presídio do que correr o risco de ter uma vítima agredida ou mesmo morta por este agressor.

Certamente não se trata de uma decisão simples, os efeitos na vida daquelas duas pessoas ali envolvidas são desastrosos e, muitas vezes, irreversíveis.

Se a mulher pode sofrer agressões físicas, psicológicas e, até mesmo, ser assassinada com a manutenção em liberdade do agressor, um indivíduo acusado de agressão, pode ter de deixar o lar, afastar-se de seus filhos, ser preso e, ainda, receber o “tratamento” destinado a agressores de mulheres nos estabelecimentos prisionais.

Portanto, a única coisa que se pretende chamar a atenção nesta coluna é para que não fechemos os olhos para a presunção de inocência em casos de violência doméstica, onde a necessidade de salvaguardar os direitos e a integridade da vítima não seja autorizadora de medidas arbitrárias e injustas em face de um Acusado.

O Art. 22 da Lei n.º 11.340/06 (Lei Maria da Penha) traz uma série de medidas de urgência que são decretadas de forma extremamente rápida sem muitas exigências probatórias, visando sempre a defesa da integridade da mulher.

Opera-se uma lógica de se decretar a medida para depois se analisar o fato. Novamente, tal prática é compreensível, pois se a medida é de urgência, certamente ela poderá se tornar inócua se postergada para um momento posterior a uma discussão processual.

O problema mais grave está na decretação de prisão preventiva quando sobrevier notícia de um descumprimento de uma das medidas de urgência.

A não exigência de um grau probatório mínimo para a demonstração do suposto descumprimento enseja medidas gravosas desproporcionalmente aplicadas, em total dissonância com as disposições que regem a matéria.

Não se discute que, em casos graves ou em situações em que esteja demonstrado o descumprimento das medidas de urgência, a prisão preventiva possa vir a ser decretada, mas nunca perdendo o seu caráter de medida excepcional, somente justificável quando preenchidos os requisitos previstos no CPP.

De acordo com a nova teoria das cautelares, trazida com a Lei 12..403/2011, somente se justifica uma prisão preventiva quando houver a efetiva demonstração de necessidade e adequação da medida, como ensina ALEXY (2008, p. 133), afirmando que

“o exercício de direitos fundamentais, para serem compatíveis com o Estado de Direito, devem ser fixadas respeitando-se a presunção elementar de liberdade e a máxima constitucional da proporcionalidade e da razoabilidade.”

Assim, questiona-se, como autorizar uma prisão preventiva em casos de ameaça, por exemplo, ou de lesões de natureza leve, onde determinada a medida de urgência, surgem elementos de que o Acusado está descumprindo?

São muitos os casos em que a solução obedece a resposta para o questionamento feito anteriormente, onde se pretende punir, ainda que, excessivamente do que correr o risco de deixar a vítima correndo riscos.

No entanto, a medida preventiva não se pode mostrar-se um instrumento de antecipação da pena, de neutralização do agente supostamente agressor, tampouco se apresentar mais gravosa do que eventual pena a ser imposta!

Pensemos casos em que se tenha apenas ameaças, com apenamento máximo de 6 meses de detenção ou lesão corporal, que terá a pena de 3 meses a 3 anos, onde o indivíduo afastado do lar e com proibição de aproximação é acusado de descumprir estas medidas e tem em seu desfavor uma prisão preventiva decretada.

Vejamos o quão ilógica é a justificativa de proteção da vítima neste caso, pois uma eventual condenação não representará um cumprimento de pena privativa de liberdade, muito menos em regime fechado.

Assim, o Estado garante com a prisão de um presumidamente inocente a integridade da vítima, mas quando sobrevier uma condenação criminal, o Acusado será posto em liberdade e a vítima não mais estará segura?

O Direito Penal não pode ocupar-se de medidas hipotéticas, de suposições futuristas que imaginem a possibilidade de um delito vir a ocorrer para que se prenda o Acusado.

Permitir tal banalização é possibilitar que todos possam ver-se segregados, uma vez que se prende para se evitar algum crime mais grave, punindo o indivíduo pelo o que ele pode vir a fazer.

Mesmo a doutrina insistindo em falar em periculum in mora e fummus boni iuris, entendemos como parte da doutrina que tais categorias pertencem ao processo civil e não devem ser importadas indevidamente para o processo penal quando analisamos as cautelares.

Portanto, em termos de processo penal, deve-se buscar a análise do fummus comissi delicti que busca a averiguação de indícios da prática do crime, bem como o periculum libertatis que avalia o risco que a liberdade do indivíduo pode trazer ao processo.

Esta concepção é trabalhada por doutrinadores como LOPES JR (2001), que refere exigência que haja um perigo na liberdade do réu, para justificar a prisão, pois a demora na prestação jurisidicional nem sempre pode ser atribuída ao Réu. Não se pode olvidar que a cautelar é um instrumento na defesa do instrumento processual, como bem analisa PACELLI (2014, p. 496), quando trata da cautelares pessoais, afirmando que

“não podem ser banalizadas, somente se justificando sua imposição, sobretudo quando não for o caso de anterior prisão em flagrante, se foram atendidos os requisitos gerais previstos no Art. 282, I e II, CPP, fundada, portanto, em razões justificadas de receio quanto à efetividade do processo”

Diante disto, não podemos permitir a inversão de valores em nosso sistema processual penal, onde a liberdade de um indivíduo seja encarada de maneira tão banal que permita que a prisão se torne a regra e não a exceção em uma leitura totalmente desconectadas dos dispositivos legais e constitucionais que regem a matéria.

A previsão do Art. 312, III do CPP não pode permitir a aplicação da prisão preventiva de forma desassociada de toda a teoria geral das cautelares que regula a matéria sob pena de, visando evitar um injusto, se cometer outro, por vezes, até mais gravoso.

Que tenhamos a comemorar os avanços da Lei Maria da Penha, mas que não façamos mau uso dos mecanismos por ela criados para que não tenhamos novas injustiças a serem combatidas.


REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

LOPES JR., Aury. Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2014.

_Colunistas-DanielKessler

Autor

Daniel Kessler de Oliveira

Mestre em Ciências Criminais. Advogado.
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