O acordo de não persecução penal e a inimputabilidade penal do agente

O acordo de não persecução penal e a inimputabilidade penal do agente

O acordo de não persecução penal, consubstanciado no novel artigo 28-A do Código de Processo Penal, consiste em negócio jurídico entabulado entre o Ministério Público, o agente e seu defensor, cuja homologação judicial detém natureza meramente declaratória.

Para além de ter natureza supostamente extrajudicial e pré-processual, entende-se que o acordo se traduz em negócio jurídico, ou seja, um vínculo entre dois ou mais sujeitos de direito, segundo formas que são previstas pelo ordenamento jurídico e geram direitos e/ou obrigações para as partes, a partir da declaração de suas vontades – e, neste caso, aí que reside o imbróglio –, lá advindos do Direito Civil e Processual Civil.

Deteria o acordo de não persecução penal, portanto, e por analogia, também natureza cível, já que se cuida de um acordo/negócio jurídico transportado ao âmbito da persecução penal.

Consoante desenho do dispositivo despenalizador, o entabulamento somente não ocorrerá nas hipóteses taxativas trazidas no § 2º do artigo 28-A do Código de Processo Penal:

I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Vê-se de pronto, em primeiro tom, que o legislador não mencionou os agentes inimputáveis e semi-imputáveis no dispositivo, não fazendo qualquer ressalva sobre a capacidade do agente para que tal instituto seja aplicado, assim como a Lei nº 9.099/1995 também não o fez quando o assunto é composição civil (artigo 75), transação penal (artigo 76) e suspensão condicional do processo (artigo 89).

Até porque, a principal preocupação do legislador ao criar institutos como os aludidos foi justamente estabelecer critérios objetivos e seguros para a aplicação de uma ou outra medida despenalizadora.

Ora, por óbvio, se não há coibição pelo legislador na aplicabilidade do negócio jurídico ao inimputável ou semi-imputável, é porque assim não o desejou no seu íntimo, sendo a interpretação em sentido contrário uma verdadeira interpretação in malam partem e, ainda, um inconstitucional ato de legislar pelo tão só aplicador da norma jurídica.

E muito embora haja entendimento em contrário, entende-se aqui, aliás, que a norma sob exame deve ser interpretada como sendo um direito público subjetivo do acusado.

De sorte que, ante a negativa ministerial à sua proposição, remeter-se-á os autos à superior instância ministerial (§ 14º) ou, ainda, suscitar-se-á ao magistrado oferecê-la ex officio, homologando-a a posterior, caso aceita pelo imputado e seu defensor. De forma análoga e ainda no íntimo da Justiça Penal Negociada, já decidiu o c. Supremo Tribunal Federal sobre a suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei nº 9.099/1995) que “Uma vez atendidos os requisitos do artigo 89 da Lei nº 9.099/1995, cumpre implementar a suspensão condicional do processo, podendo o Juízo atuar, nesse campo, de ofício. (STF, HC 136053, Relator (a):  Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 07/08/2018, publicado em 24/09/2018)”.

Em segundo tom, considerando que a natureza do negócio jurídico processual que se analisa também abarca a cível – conforme já previamente visualizado –, não se pode confundir inimputabilidade penal com incapacidade do agente para os atos da vida civil.

Isto porque, não há aqui incompatibilidade com a voluntariedade que se exige no acordo, seja porque o advogado é indispensável à sua formalização e, pois, representará os interesses do contratante, imputável, inimputável ou semi-imputável; seja porque a inimputabilidade não priva o agente da capacidade de deliberar sobre seus próprios interesses da vida civil. Daí porque o inimputável, se tratado adequadamente e a depender do caso, poderá levar uma vida normal.

Em outras palavras, o fato de o agente ser atestado por meio de experts (seja como for, a instauração do incidente de sanidade mental de que trata o artigo 149 do Código de Processo Penal é indispensável) que é inimputável – ou seja, afeto somente à (in)capacidade do agente de compreensão do caráter ilícito daquele fato ou de assim determinar-se, ao tempo daquela ação ou omissão –, não significa dizer automaticamente que ele seria também incapaz (absolutamente ou relativamente) de exercer os seus atos da vida civil – no caso, de exprimir sua vontade e de manifestar seus interesses de forma ampla e não pontuada –, uma vez que um e outro conceito não se confundem.

Interpretar em sentido diverso traduz, novamente, em presunção in malam partem de operadores do direito, quer dizer, de profissionais que sequer possuem capacidade técnica para assim definirem.

Em terceiro tom, se não bastasse, a argumentação de que o inimputável ou semi-imputável não possui capacidade de compor civilmente não se sustenta, na medida em que pode ele ser representado por curador, consoante os moldes do artigo 149, § 2º, do Código de Processo Penal. Ademais, a própria legislação civil já previu a possibilidade de tomada de decisão assistida, nos termos do artigo 72, inciso I, do Código de Processo Civil. Se é plenamente aplicável na seara cível, com maior razão a sua aceitação para acordo na seara criminal, em que maiores garantias deveriam – ao menos em tese – ser fornecidas ao acusado, devendo ser extirpada aquela argumentação una de se cuidar de ato personalíssimo.

Além da negociação poder ser assistida por um curador, não existe óbice legal para a implementação de cláusula específica de, por exemplo, tratamento médico ou ambulatorial, sob a rubrica do inciso V do artigo 28-A do Código de Processo Penal:

[…] V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Evidente, portanto, que o efetivo cumprimento de medida de segurança restritiva, desde que aceito pelo curador e defensor do acusado, poderá ser estabelecido como condição genérica do acordo de não persecução penal pelo órgão ministerial ao acusado abarcado no artigo 26 do Código Penal.

Em nenhum momento o acordo de não persecução penal impõe como condição a necessidade de capacidade para compreensão da medida. E, ainda que o fizesse, tal previsão seria evidentemente inconstitucional, eis que a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, recepcionada com força de Emenda Constitucional pelo Decreto nº 6.949/2009, não autoriza tratamento diferenciado ao acusado portador de transtorno mental, sob pena de discriminação.

Dessarte, o ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito não pode permitir que as pessoas que exijam maior acuidade no tratamento sejam ignoradas ou simplesmente excluídas das benesses despenalizadoras, com base em deficiências que possam acusar ou no próprio silêncio da lei.

O inimputável e o semi-imputável devem ser tratados com respeito e dignidade e, sobretudo, com a mesma isenção de ânimo que é assegurada ao imputável, sob pena de cair-se em atuação na contramão da reforma psiquiátrica sem que haja justificativa suficiente para tanto, segregando ainda mais essa parcela da população já tão esquecida e discriminada pela sociedade atual.

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