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O advogado criminalista e os honorários maculados (II)

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Por Daniel Kessler de Oliveira e Diogo Lauermann


Dando seguimento ao trabalho trazido na semana passada, tentaremos, ainda que no estreito limite do presente texto, avaliar questões atinentes à dogmática penal, acerca das tentativas de se criminalizar a advocacia criminal.

Assim, sabedores que podemos pecar por não aprofundar o tema da forma que sua relevância exige, buscaremos, tão somente, uma introdução na temática para que permita uma maior reflexão e se refute a tentativa oportunista de se confundir a advocacia criminal com a criminalidade.

Num primeiro momento, levando em conta a tentativa de enquadramento penal do profissional da advocacia criminal no delito de lavagem de capitais, precisamos levar em conta aspectos subjetivos deste tipo penal, bem como sua vagueza semântica, que permite um enquadramento extremamente flexível, o que não se amolda às exigências de um direito penal pautado nos princípios básicos de legalidade e individualidade.

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O quadro geral insatisfatório sobre a figura típica é confirmado pelos autores nacionais, que criticam o fato das alterações da Lei brasileira serem feitas com base nas modificações internacionais, sempre sob a bandeira da luta contra o crime organizado. Miguel BAJO FERNÁNDEZ (2009, p. 7) afirma que é difícil encontrar uma figura delitiva que gere maior insegurança jurídica, e que a sua redação esteja tão afastada da certeza jurídica, primando pela imprecisão.

O legislador preocupou-se em coibir as ações de ocultação e dissimulação dos frutos provenientes do crime antecedente. Para tanto, inúmeros verbos foram trazidos no tipo penal.

Diante desse contexto, partindo de uma simples interpretação literal, em tese seria possível incluir o recebimento de honorários advocatícios supostamente maculados como uma forma de lavar dinheiro. Entretanto, ao adotar essa forma ampla, praticamente toda e qualquer transação comercial que envolvesse o agente delinquente configuraria lavagem de dinheiro, como o advogado que recebe honorários, o taxista que faz o transporte pessoal, e até mesmo o dentista que realiza tratamento no agente (RIOS, 2013, p. 137-139).

No entanto, analisando a questão, a partir dos limites que a legalidade deve impor, não se demonstra adequado tal enquadramento. O valor recebido pelo advogado como contraprestação de serviços profissionais realmente prestados a seu cliente, e com devida emissão de nota fiscal, em nada contribui para “mascarar” o dinheiro recebido, tendo em vista que o seu destino é tranquilamente conhecido.

Da mesma forma, não se pode incluir o recebimento lícito dos honorários como uma das condutas descritas nos parágrafos 1° e 2° do artigo 1° da Lei n.º 9.613/98.

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O artigo 9° da Lei 12.683/12 coloca o advogado, em função de suas atividades principais ou acessórias, no rol de profissionais obrigados a notificar toda e qualquer atividade financeira de seus clientes suspeita de configurar lavagem de dinheiro às autoridades competentes. De acordo com a referida Lei, a não realização da notificação ensejaria para o advogado na caracterização da participação, por omissão, no delito de lavagem.

Entretanto, dentro dos limites capazes de ensejar uma responsabilização penal, é que devemos avaliar a conduta do advogado. Ora, a ação do advogado, representa uma ação neutra, que pode ser entendida como conduta socialmente adequada (lícitas), mas que somadas a atividades do autor da lavagem de dinheiro, tornam-se duvidosas quanto a sua real licitude. Segundo Luís GRECO (2004, p. 110),

“ações neutras seriam todas as contribuições a fato ilícito alheio não manifestamente puníveis”.

Os questionamentos que surgem envolvendo a possibilidade da punibilidade da participação criminal por meio de ações neutras causam grandes dúvidas, de modo que o elementar princípio da culpabilidade resta afetado, na medida que se faz necessário que se verifique o dolo ou a culpa do agente para que se possa falar em responsabilidade penal.

Entendemos que para que se configure a participação do advogado no crime de lavagem de dinheiro, é necessário mais que um dever genérico de comunicação, sendo necessária a existência de um dever específico de evitar o resultado.

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Embora o advogado realize consulta e tire dúvidas quanto à situação jurídica de quem lhe procura, é necessário ter em mente que quem lhe consulta procura ajuda, não um delator. A garantia da presença eficaz do Princípio da Ampla Defesa no processo depende da atividade de defesa técnica exercida por advogado que respeite (e que possa respeitar) o dever de sigilo, para que nele possa ser depositada a confiança do cliente, indispensável para o exercício da defesa.

Obviamente que a situação é distinta nos casos em que o advogado deixa de atuar apenas na defesa dos direitos do seu cliente e passa a ser membro da organização criminosa, praticando dolosamente, atividades fundamentais para a perpetração do delito de lavagem.

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Para analisar adequadamente estes limites, devemos nos socorrer de um conceito elementar, mas por vezes ignorado, no Direito Penal Moderno, a delimitação do “risco permitido”.

Prevendo situações de grande repercussão, como a do advogado que recebe como pagamento honorários supostamente maculados, é conveniente o emprego de todos os meios teóricos que possam solucionar esse caso no âmbito do tipo objetivo (BLANCO CORDERO, 2005, p. 4).

Para que se tenha o aspecto objetivo do tipo, é necessário além da relação de causalidade, considerações normativas, porém, não basta para a sua configuração ter o autor agido dolosamente, mas também que tal resultado seja uma realização de um risco não permitido criado exclusivamente pelo autor. Segundo ROXIN (2008. p. 364):

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“a imputação ao tipo objetivo pressupõe a realização de um perigo criado pelo autor e não amparado por um risco permitido dentro do alcance do tipo”.

Porém, uma dúvida surge: quais ações seriam consideradas “risco permitido”? A doutrina apresenta pontos de vista divergentes, mas a maioria dos autores respeitados nessa temática entende que o risco permitido está superado quando o advogado conhecer que sua atividade irá auxiliar significativamente a ação daquele que pratica o ilícito penal. Nesse caso, haverá a configuração da cumplicidade punível. Renomados autores fortalecem este esntendimento, entre eles Isidoro Blanco Cordero, Claus Roxin e Robles Planas.

Entendemos que resultará cristalina a boa-fé do defensor que limitar sua atuação ao âmbito do processo criminal instaurado contra o suposto autor do crime precedente, utilizando todos os meios previstos em lei para a melhor defesa dos interesses daquele que lhe contratou. Assim agindo, o procurador terá sua conduta como neutra, sem adquirir relevância criminal, uma vez que não cria um risco juridicamente proibido (RIOS, 2013, p. 170).

Assim, a análise de sua boa-fé no recebimento da contraprestação pelo seu serviço profissional é elemento que vêm a permitir a verificação dos limites do risco.

Kai AMBOS (AMBOS, 1995, p. 84) afirma que a teoria da justificação parece ser a melhor alternativa para que o advogado se desvincule da responsabilização político criminal em virtude do recebimento pelo seu trabalho. Para que a tese da justificação especial possa ser devidamente aplicada nesse caso, há a necessidade de que haja o que se chama de bona fides (boa-fé), caso que há o devido pagamento pelo cliente ao defensor pelo serviço prestado por esse, inclusive com a emissão de nota fiscal, o que torna a operação ainda mais cristalina.

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Assim sendo, concluímos que todo o profissional que, agindo de boa-fé, exercendo suas atividades advocatícias dentro dos limites estabelecidos em lei, deve receber seus honorários a título de contraprestação, sem que isto possa lhe causar qualquer imputação delitiva.


REFERÊNCIAS

AMBOS, Kai. El penalista liberal: libro de homenaje a Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires: Hammurabi, 1995.

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Política Criminal y Blanqueo de Capitales. 1. ed. Miguel Bajo Fernández, Silvina Bacigalupo- Madrid: Marcial Pons, 2009.

BLANCO CORDERO, Isidoro. Cobro de honorarios de origen delictivo y responsabilidad penal del abogado por el delito de blanqueo de capitales: la situación en Alemania tras la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 30 de marzo de 2004. Revista General de Derecho Penal n°3. 2005. p. 4.

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GRECO, Luís. Cumplicidade através de ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

RIOS, Rodrigo Sanchéz. Direito Penal Econômico- Advocacia e Lavagem de Dinheiro.1. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General Vol. I- La estructura De La Teoria Del Delito. Madrid: Civitas, 2008.

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Diogo

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