STJ: o art. 40 da Lei de Drogas conferiu tratamento mais favorável às causas especiais de aumento de pena

Redação7 de agosto de 2022

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STJ: o art. 40 da Lei de Drogas conferiu tratamento mais favorável às causas especiais de aumento de pena

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o art. 40 da Lei n. 11.343/2006 conferiu tratamento mais favorável às causas especiais de aumento de pena, devendo ser aplicado retroativamente aos delitos cometidos sob a égide da Lei n. 6.368/1976. A decisão (HC 143033/SP) teve como relator o ministro Rogerio Schietti Cruz:

Ementa do HC 143033/SP

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 6.368/1976). DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. MAJORANTE RELATIVA À ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO E QUANTUM DAS MAJORANTES. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA NA INTEGRALIDADE. REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Também foi impetrado o HC n. 181.204/SP em favor do ora paciente, o qual igualmente se insurge contra a mesma condenação objeto deste writ e contra o mesmo acórdão oriundo da Apelação Criminal n. 2002.61.19.005387-0/SP, de modo que, pela conexão entre as matérias discutidas em um e em outro processo, por questão de economia e de celeridade processuais e em razão da instrumentalidade das formas, foi realizado o julgamento conjunto de ambos. 2. Mostra-se inviável a análise, diretamente por este Superior Tribunal, da alegada inobservância do rito previsto no art. 38 da Lei n. 10.409/2002, porquanto essa matéria não foi analisada nem pelo Juiz sentenciante, nem pela Corte de origem, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância. 3. A Corte regional, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a manutenção da condenação do paciente pelo crime de tráfico transnacional de drogas, de modo que, para entender pela absolvição do acusado ou para acolher a alegação de ter sido ardilosamente envolvido na trama criminosa, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. 4. Uma vez que a dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve ser mantida inalterada a pena-base aplicada ao paciente, sobretudo porque não houve desproporcionalidade no aumento de 2 anos na primeira fase da dosimetria, cujo preceito secundário prevê uma reprimenda de 3 a 15 anos de reclusão. De fato, as peculiaridades do caso concreto, em que houve a apreensão de mais de 18 kg de cocaína, em contexto de tráfico transnacional de drogas, justificam maior reprimenda penal. 5. A quantidade e a natureza da droga podem ser valoradas na fixação da pena-base mesmo que o crime de tráfico tenha sido praticado na vigência da Lei n. 6.368/1976, pois o art. 37 da referida lei preconizava que, “para efeito de caracterização dos crimes definidos nesta lei, a autoridade atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. 6. A Lei n. 11.343/2006 operou verdadeira abolitio criminis em relação à majorante descrita no inciso III do art. 18 da Lei n. 6.368/1976, não havendo mais previsto a associação eventual de agentes como causa de aumento de pena, de modo que deve ser afastada a incidência dessa majorante, em atenção ao disposto no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal e no art. 5º, XL, da Constituição Federal. 7. O art. 18 da Lei n. 6.368/1976 previa a majoração de 1/3 a 2/3 da pena pelas causas especiais de aumento; já o art. 40 da Lei n. 11.343/2006 prevê o aumento de 1/6 a 2/3, lei posterior, portanto, mais favorável que pode retroagir para beneficiar o paciente, desde que a reprimenda a ser considerada como parâmetro seja a do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto não se admite, em nenhuma hipótese, a combinação dos textos legais. 8. É possível a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 aos casos ocorridos sob a égide da Lei n. 6.368/1976, por se tratar, genericamente, de lex mitior. 9. Embora a Lei n. 11.343/2006 já estivesse em vigor na data do julgamento do recurso de apelação (ocorrido em 3/3/2009), deixou a Corte regional de analisar a eventual possibilidade de aplicação retroativa da nova lei, em sua integralidade, ao paciente. 10. À luz das particularidades do caso concreto, notadamente do fato de o paciente haver cometido o crime prevalecendo-se da função pública relacionada com a repressão à criminalidade (o acusado, à época, era agente da Polícia Federal), diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, e da elevada quantidade de drogas apreendidas (18.700 g de cocaína), dúvidas não há de que, efetivamente, o regime inicial mais gravoso é o que se mostra mais adequado para a prevenção e a repressão dos delitos perpetrados, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 11. Nada obsta que a Corte regional, ao avaliar a possibilidade de aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006 e caso reduza a sanção imposta ao paciente, reavalie, como consectário de eventual nova pena aplicada, o regime inicial de cumprimento da reprimenda e o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 12. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, com devolução dos autos ao Tribunal de origem, para nova análise dos temas indicados no voto do relator. (HC 143.033/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)