STJ: o crime do art. 90 da Lei 8.666/93 é formal e prescinde da existência de prejuízo ao erário
STJ: o crime do art. 90 da Lei 8.666/93 é formal e prescinde da existência de prejuízo ao erário
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal e prescinde da existência de prejuízo ao erário, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, causada pela frustração ou pela fraude no procedimento licitatório. A decisão (AgRg no REsp 1793069/PR) teve como relator o ministro Jorge Mussi:
O crime do art. 90 da Lei 8.666/93 prescinde da existência de prejuízo ao erário
Ementa do AgRg no REsp 1793069/PR:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVA. PARTICIPAÇÃO DIRETA DO RÉU. SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO. AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, G, CP). BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A alegação de inépcia da denúncia fica superada com a superveniente prolação da sentença condenatória, na qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados. Precedentes. 2. A análise do tema relativo à ausência de indicação de prova da participação direta do réu na prática do delito é inviável em recurso especial, por demandar o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada na espécie ut Súmula n. 7/STJ. 3. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demostração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário (HC 341.341/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018). 4. É perfeitamente factível a incidência da agravante genérica prevista no art. 61, II, g, do Código Penal no crime de fraude em licitação, porquanto foi violado dever inerente à função pública que o recorrente exercia, circunstância que não integra o tipo previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (REsp 1484415/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 22/02/2016). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1793069/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019)
Precedentes no mesmo sentido:
- EDcl no REsp 1623985/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019
- AgRg no AREsp 1345383/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 12/09/2019
- RHC 94327/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 19/08/2019
- AgRg no REsp 1533488/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019
- HC 341341/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018
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