O bis in idem nos crimes permanentes
Por Vitor Paczek Machado e Ivan Jezler Júnior
Hoje pretendemos analisar um caso concreto, onde se imputou a um cidadão a prática de inúmeros crimes de pertinência à organização criminosa, com o escopo de estabelecer critérios para identificação da proibição de dupla imputação (arts. 14. Item 7 do PIDCP e 8º, item 4 da CADH), vedação ao bis in idem no processo penal, especificamente no que tange aos crimes permanentes. Na espécie, em desfavor do acusado foram apresentadas quatro denúncias, todas oriundas da mesma ‘operação policial’.
Importante dizer, ainda de forma preliminar, que parte-se da concepção de impropriedade do transporte das categorias do processo civil ao processo penal, sendo inadequado sustentar litispendência[1]; daí a concepção de que a vedação à dupla imputação/necessidade de originalidade da conduta imputada, deve ser verificada através do fato natural narrado.
Logo, a relevância está na legitimidade passiva, onde o acusado deve ser o mesmo nas imputações múltiplas. Da mesma forma, não há que se considerar o pedido como elemento identificador, pois o pedido da denúncia é sempre de condenação. (HC nº 226.305/SE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 23/05/2013).
Ademais, pela indisponibilidade e obrigatoriedade da ação penal, não pode o acusador deixar de acusar, realizando imputações parciais com o escopo de multiplicar e potencializar a pena do acusado; até porque eventual cisão processual é questão submetida à reserva de jurisdição, mediante fundamentação concreta, nos termos do artigo 80 do CPP (Inq nº 2.601/RJ QO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, TRIBUNAL PLENO, DJe 17/05/2013 e HC nº 80.717, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Rel. p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, DJe 05/03/2004).
Entrando nos cânones identificadores da multiplicidade de imputações do mesmo fato natural, o critério primevo se dá já na percepção da natureza do delito. Por ser um delito permanente (afinal, no caso concreto há a elementar “associação” que pressupõe a permanência e estabilidade) cujos efeitos se protraem no tempo, desimporta se a consumação está no momento inicial ou final, sendo um único delito; trata-se de um caso especial de unidade de ação e não de concurso de delitos, enquanto durar a reunião dos agentes.
O segundo critério é temporal, especificamente a abrangência das datas dos delitos. No caso concreto se aponta uma estimativa temporal do cometimento do delito – v.g. “Em data não precisada, mas ao menos e certamente …”. Houve, portanto, um fracionamento temporal do delito permanente, forma a multiplicar as imputações (overcharging).
O terceiro critério é regional, ou seja, todas organizações criminosas atuavam na mesma região do Brasil, especificamente na mesma cidade fronteiriça; trata-se de homogeneidade do local dos fatos, revelando a unidade espacial do ‘fatiamento’ levado a efeito.
O quarto critério seria o mesmo modus operandi narrado nas denúncias (HC 173.130/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2012), sendo o quinto e o sexto ambos critérios pessoais do agente, especificamente sua posição e atuação na organização criminosa, conforme narrado pelo acusador. Sobre isso, é importante compreender que a circunstância de existir denúncias com diferentes membros da organização criminosas é um dado sintomático da própria investigação, que ocorre por diversos fatores, como a não identificação de alguns membros que foram alvos da investigação. Não pode esse déficit natural da investigação preliminar servir de fundamento para dupla imputação, mas uma forma de compreender a inerente limitação estatal na identificação de fatos.
E quando cessaria a permanência do delito? No caso concreto, a permanência cessaria quando da prisão dos investigados, no momento da deflagração da operação policial (STJ, HC nº 107.760/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15/06/2009), ou seja, a permanência cessou quando interrompida a ação dos agentes do grupo criminoso, sendo, portanto, desde a data do fato até a prisão, considera-se praticado apenas um único fato (TRF4, ACR 2003.71.04.009835-1, Sétima Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2007).
E qual acusação deveria prevalecer? Poderia se estabelecer dois critérios. O primeiro, baseado no artigo 82 do CPP, que nos trás ser “a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes”. Embora trate acerca da conexão e continência, plenamente aplicável à multiplicidade de acusações, visto que a razão de incidência é a mesma: a preponderância (pelo estágio de desenvolvimento de cada qual) de processos em multiplicidade quando deveriam ser unos (tal como na conexão).
Mas é preciso se dizer que, no bojo do RHC nº 117.462/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Relator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/04/2016, o STF teve compreensão diversa, entendendo pela preponderância da acusação que tiver maior amplitude, o “critério da extensão dos fatos imputados”.
NOTAS
[1] Em rápida síntese, por que o direito penal se submete ao princípio da necessidade e o MPF não atua como ‘credor’, não existindo exigência de punir, somente de acusar.
