• 7 de agosto de 2020

O caso dos exploradores de cavernas

 O caso dos exploradores de cavernas

O caso dos exploradores de cavernas

O clássico livro “O caso dos exploradores de cavernas”, escrito em 1949 por Lon L. Fuller, é uma sensacional obra de ficção de tema caro ao direito. A estrutura do livro mistura elementos de reportagem jornalística com o tom pedagógico dos livros de Direito, narrando os detalhes de um hard case, os votos completos dos juízes do caso e o (triste) desfecho.

No fictício Condado de Stowfield, no improvável ano de 4.299, cinco homens, membros de uma associação de exploradores de cavernas, viram-se de repente em meio a um pesadelo. Ao adentrarem uma caverna, um deslizamento os deixou presos. Mesmo com uma grandiosa equipe de resgate, notificada por suas famílias, agindo de imediato, a remoção dos cinco homens era difícil e os dias foram passando em desespero. Os homens se comunicavam com a equipe de resgate por rádio, mas a estrutura da caverna e constantes deslizamentos de terra dificultavam e atrasavam o resgate;

Com os suprimentos alimentares chegando ao fim, os homens decidiram pelo sacrifício de um deles. Tal decisão foi comunicada por rádio, e mesmo consultada a opinião da equipe de resgate. Ninguém queria, por óbvio, dar sua opinião em tal questão:

Whetmore quis saber então se havia um juiz ou outra autoridade governamental que se dispusesse a responder ao questionamento. Nenhuma das pessoas integrantes da missão de salvamento se apresentou com disposição para assumir o papel de conselheiro neste tema. Ele perguntou então se algum pastor ou padre poderia responder àquela indagação, mas não se encontrou guia espiritual algum que quisesse fazê-lo. Depois desse ocorrido, não se receberam mais mensagens dos exploradores de caverna e, erroneamente como depois se evidenciou, levantaram a suposição de que as pilhas do rádio dos exploradores tivessem descarregado. Quando os homens aprisionados foram finalmente libertados, soube-se que, no vigésimo terceiro dia após sua entrada na caverna, Whetmore tinha sido assassinado e servido de alimento para seus companheiros. (FULLER, 1949, pg. 10).

Após o resgate dos quatro sobreviventes, depois do período em que ficaram internados para tratamento das feridas físicas e emocionais, os quatro foram a julgamento pelo assassinato de Whetmore e condenados à forca. No entanto, os próprios jurados teriam pedido a comutação por pena de prisão. O caso foi parar então no Superior Tribunal de Newgarth, um ano depois.

Os votos dos juízes constituem toda a estrutura da obra. À medida que os juízes se aprofundam no caso, vê-se que, por mais voltas retóricas que se dê, é quase impossível se chegar a uma solução satisfatória. O horror do canibalismo é mais chocante do que o assassinato em si. Embora as circunstâncias dos homens presos por tanto tempo em uma caverna tornassem o caso uma situação fora do comum, a absolvição pura e simples também era problemática. 

O juiz Truepenny reconhece que a lei impõe pura e simplesmente a forca para casos de assassinato, mas vota pela clemência aos acusados e substituição por pena de prisão por um período determinado:

Decidindo este extraordinário caso, parece-me que os jurados e o juiz de primeira instância seguiram uma trajetória que era não somente correta e sábia, mas a única via que lhes restava aberta em face do texto legal. Os ditames de nossa legislação são bem conhecidos: ‘Quem quer que prive intencionalmente a outrem da vida será punido com a morte’. N.C.S.A. (n.s.) § 12-A. Esta regra legal não permite exceção alguma aplicável à espécie, porém, a nossa simpatia inclina-nos a ter em consideração a trágica situação em que esses homens foram envolvidos. Em um caso desta natureza, o princípio da clemência do poder executivo parece admiravelmente apropriado para mitigar os rigores da legislação, razão por que proponho aos meus colegas que sigamos o exemplo do júri e do juiz de primeira instância, solidarizando-nos com as petições que enviaram ao chefe do Poder Executivo. Há sobejas razões para acreditar que esses requerimentos de clemência serão deferidos vindo como vêm daqueles que estudaram o caso e tiveram a oportunidade de familiarizar-se cabalmente com todas as suas circunstâncias. É altamente improvável que o chefe do Poder Executivo denegue estas solicitações, a menos que ele próprio fosse realizar instruções probatórias tão extensas como aquelas efetuadas em primeira instância, cuja duração alcançou três meses. A realização de igual instrução (que equivaleria a um outro julgamento do caso) seria dificilmente compatível com a função do Executivo, como normalmente acontece. Eu penso que podemos, portanto, presumir que alguma forma de clemência será estendida aos acusados. Se isto for feito, a justiça será realizada sem macular o texto ou o espírito de nossa legislação e sem oferecer incentivo algum à sua transgressão. (Idem, pg. 11-12).

O Juiz Foster, favorável à absolvição, escreve um longo voto em que vai e volta no tempo, falando de Direito Natural, da sociedade civilizada como um pacto entre homens, e ressaltando que as particularidades do caso dos exploradores da caverna afastam o crime cometido, pois os homens teriam feito um acordo de sobrevivência:

No que me concerne, não creio que nossa lei conduza obrigatoriamente à monstruosa conclusão de que estes homens são assassinos. Ao contrário, eu acredito que ela os declara inocentes da prática de qualquer crime. Fundamenta-se a conclusão sobre duas premissas independentes, cada uma das quais é por si própria suficiente para justificar a absolvição dos acusados. A primeira destas premissas desperta sentimento de oposição enquanto não for considerada de maneira imparcial. Afirmo que o nosso direito em vigor, ou positivo, incluindo todas as suas disposições legisladas e todos seus precedentes jurisprudenciais, é inaplicável a este caso e que este se encontra regido pelo que os antigos escritores da Europa e da América chamavam a lei da natureza. Esta conclusão baseia-se na proposição de que o nosso direito positivo pressupõe a possibilidade da coexistência dos homens em sociedade. Emergindo uma situação que torne a coexistência dos homens impossível, a partir de então a condição que se encontra subjacente a todos os nossos precedentes jurisprudenciais e disposições legisladas cessou de existir. Desaparecendo esta condição, minha opinião é de que a coercibilidade da legislação em vigor desaparece com ela. Nós não estamos habituados a aplicar a máxima cessante ratione legis, cessat et ipsa lex ao conjunto do nosso ordenamento jurídico, mas creio que este é um caso em que esta máxima deva ser aplicada. (Idem, pg. 12).

O juiz Tatting não tem a mesma opinião, e critica enfaticamente o voto de Foster:

No cumprimento de meus deveres como juiz deste Tribunal, tenho sido normalmente capaz de dissociar os aspectos emocionais e intelectuais de minhas reações e decidir o caso analisado inteiramente baseado no último. Em exame deste trágico caso, sinto que me faltam os usuais recursos. No aspecto emocional, sinto-me dividido entre a simpatia por estes homens e um sentimento de aversão e revolta com relação ao monstruoso ato que cometeram. Eu tinha a esperança que colocaria estas emoções contraditórias de um lado como irrelevantes e, por outro lado, para decidir o caso com base no convencimento lógico e em uma demonstração convincente do resultado reclamado por nossa legislação. Infelizmente não me permiti esta liberdade. Ao analisar o voto apresentado por meu colega Foster, nele encontro disparadas contradições e falácias. (…).Essas dificuldades podem parecer facilmente superáveis, no entanto, servem somente para revelar a natureza fantasiosa da doutrina que é capaz de originá-las. (Idem, pg. 17).

Tatting então se abstém de votar, por não chegar a uma conclusão dentro do Direito:

Eu dei a este caso o maior raciocínio de que sou capaz. Durmo mal desde que nos discutimos o caso no Tribunal. Quando me sinto inclinado a aceitar o ponto de vista de meu colega Foster, logo sou repelido pela impressão de que seus argumentos são intelectualmente deficientes e completamente abstratos. De outro lado, quando me inclino no sentido de manter a condenação, afrontam-me o absurdo de condenar estes homens à morte quando a salvação de suas vidas custou as de dez heroicos operários. Provoca-me pesar o fato de representante do Ministério Público oferecer denúncia com a acusação pelo crime homicídio. Se tivéssemos um tipo penal descrevendo como crime o fato de comer carne humana, esta teria sido uma acusação mais apropriada. Se nenhuma outra acusação adequada aos fatos deste caso podia ser formulada contra os acusados, teria sido preferível, penso, não tê-los denunciado. Infelizmente, entretanto, estes homens foram processados e julgados e, em decorrência disto, nós nos vemos envolvidos por este litígio infeliz. Uma vez que me revelei completamente incapaz de afastar as dúvidas legais que me assediam; é com pesar que anuncio algo que inacreditável, ou seja, não há precedentes na história deste Tribunal. Por conta disso, declaro minha retirada deste caso. (Idem, pg. 21). 

O juiz Keen prefere separar Direito e Moral:

A segunda questão que desejo colocar de lado diz respeito a decidir se o que estes homens fizeram foi justo ou injusto, mau ou bom. Esta é outra questão irrelevante ao cumprimento de minha função, pois, como fui empossado como juiz para aplicar, não minhas concepções morais, mas o ordenamento jurídico deste País. Ao colocar esta questão de lado, penso que posso também excluir sem comentário a primeira e a maior porção poética do voto do meu colega Foster. O elemento de fantasia contido nos argumentos por ele desenvolvidos revelou-se suficientemente como uma tentativa um tanto solene do meu colega Tatting de encarar com seriedade aqueles argumentos. (Idem, pg. 22). (grifos nossos).

As críticas de Keen ao ativismo judicial e a confusão entre Direito e Moral são atualíssimas:

Havia uma época em que, neste país, os juízes efetivamente legislavam livremente e todos nós sabemos que durante esse período algumas de nossas normas legisladas foram praticamente reelaboradas pelo Poder Judiciário. Isto ocorreu em um momento em que os princípios aceitos pela ciência política não designavam de maneira segura a hierarquia e a função dos vários poderes do Estado. Nós todos conhecemos a consequência trágica desta indistinção através da breve guerra civil que resultou do conflito entre o Poder Judiciário, de um lado, e os Poderes Executivo e Legislativo, de outro. Não há necessidade alguma de recontar aqui os fatores que contribuíram para esta malsinada luta pelo poder, embora seja sabido que entre eles se incluíam o caráter pouco representativo da Câmara de Deputados, resultante de uma divisão do País em distritos eleitorais que não mais correspondiam à realidade da distribuição da população, bem como à forte personalidade e à vasta popularidade daquele que era então o presidente do Tribunal. É suficiente observar que aqueles dias passaram e que, em lugar da incerteza que então reinava, nós agora temos um princípio bem determinado consistente na supremacia do ramo legislativo na divisão de poderes do estado. Desse princípio decorre a obrigação do Poder Judiciário de aplicar fielmente a legislação escrita e de interpretá-la de acordo com seu significado evidente, sem referência aos nossos desejos pessoais ou as nossas concepções individuais da justiça. Não me cabe indagar se o princípio que proíbe a revisão judicial das normas legisladas, se ela está certa ou errada, desejável ou indesejável; observo meramente que este princípio se transformou numa premissa tácita subjacente a toda ordem jurídica que jurei aplicar. (Idem, pg. 22-23). (grifos nossos).

Keen não vê saída a não ser a condenação: o que está em jogo não é o sentimento de clemência pelos condenados, mas o que diz a norma aplicável ao caso:

Minha conclusão é a confirmação da sentença condenatória. (Idem, pg. 26).

O juiz Handy deixa o Direito e a Filosofia de lado e quer decidir o caso baseado no sendo comum, na opinião pública e nas suas opiniões pessoais. É o voto menos “Direito” e mais “senso comum” de todo o caso:

Nunca fui capaz de convencê-los de que o governo é um assunto humano, e que os homens são governados não por palavras sobre o papel ou por teorias abstratas, mas por outros homens. Eles são bem governados quando seus governantes compreendem os sentimentos e concepções do povo. Por outro lado, são mal governados quando se fizer ausente esta compreensão. (…) Eu penso que o bom gestor, o qual deveria ser tomado como modelo, é aquele que adapta os procedimentos e princípios ao caso concreto, selecionando dentre os meios de que dispõe os mais adequados à obtenção do resultado pretendido. A mais óbvia vantagem deste método de governo é que ele nos permite cumprir nossas tarefas diárias com eficiência e senso comum. (Idem, pgs. 26-27).

Handy decide pela absolvição e elenca razões de senso comum para defender sua (rasa) tese.

Como ocorre empate, a decisão condenatória é mantida:

Conclusão

O Superior Tribunal divide-se e, com isso, constata-se o empate de votos na decisão, daí ser confirmada a decisão condenatória do Tribunal de primeira instância. Foi determinado o horário e o local da execução de sentença, quais sejam as seis primeiras horas da sexta-feira, dia 2 de abril do ano 4300. O executor público está instruído a proceder com toda a diligência conveniente para pendurar cada um dos acusados pelo pescoço e aguardar até o momento em que eles morram na forca.”  (Idem, pg. 32).

No Direito Penal moderno, o estado de necessidade poderia ser invocado para atenuar a pena dos condenados:

Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.        

§1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

De acordo com a doutrina:

Tem como fundamento um estado de perigo para certo interesse jurídico, que somente pode ser resguardado mediante a lesão de outro. Há uma colisão de bens juridicamente tutelados causada por forças diversas, como um fato humano, fato animal, acidente ou forças naturais. Em tais casos, para proteger interesse próprio ou alheio, o Direito permite a lesão de outro bem, desde que seu sacrifício seja imprescindível para a sobrevivência daquele. Se há dois bens em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos. (JESUS, 2011, pg. 412). 

Casos de antropofagia são, então, para o Direito Penal moderno, reconhecidos como situações excepcionais, que podem diminuir ou a pena. Mesmo para a doutrina moderna, a absolvição total seria uma impossibilidade.


REFERÊNCIAS

FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. 1. ed. Campinas: Russel, 2013. 

JESUS, Damásio de. Direito penal, vol. 1 – parte geral. 32. ed. São Paulo, Saraiva, 2011. 


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Maria Carolina de Jesus Ramos

Especialista em Ciências Penais. Advogada.