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O caso dos nadadores norte-americanos e a transação penal


Por Carlo Velho Masi


Os nadadores norte-americanos Ryan Lochte e James Feigen afirmaram ter sido assaltados por homens armados, na madrugada do dia 14 de agosto, durante as Olimpíadas do Rio de Janeiro, quando saíam de uma festa na Lagoa Rodrigo de Freitas, na zona sul da cidade.

Segundo eles, os assaltantes teriam se passado por policiais e obrigado o grupo a deitar no chão. Os criminosos teriam então roubado o dinheiro e as carteiras, mas deixaram as credenciais e os celulares, fato que os investigadores da Delegacia Especial de Atendimento ao Turista (DEAT) estranharam. Instigados a dar mais detalhes do assalto, disseram que não se lembravam porque estavam muito bêbados após deixar a festa.

Quatro dias depois, a Polícia Civil desmentiu a versão, concluindo que não houve assalto, mas uma confusão no banheiro, envolvendo quatro atletas americanos em um posto de gasolina na Avenida das Américas, na Barra da Tijuca. Um dos seguranças do posto foi chamado ao local pelo gerente, encontrando a saboneteira, a papeleira, a placa informativa e a porta danificadas. Em seguida, os nadadores se dirigiram ao táxi que haviam tomado, mas o motorista obedeceu a ordem do segurança para aguardar a chegada da polícia, que fora acionada. De acordo com o segurança, os nadadores se mostraram agressivos, alterados e claramente bêbados. Neste momento, ele apresentou o distintivo. Dois atletas foram para a rua, seguindo o fluxo dos veículos. O segurança teria apontado a arma para impedir que eles deixassem o local. Em seguida, uma pessoa teria chegado ao posto e ajudado a comunicação entre os seguranças e os nadadores, em inglês. Os americanos teriam oferecido 20 dólares e 100 reais para pagar os danos do banheiro e foram embora. Quando a Polícia Militar chegou ao posto de gasolina a situação já estava resolvida.

Ocorre que, após o fato, os nadadores deram declarações à imprensa e foi registrado um boletim de ocorrência pelo crime de roubo majorado.

Na apuração dos fatos, os dois outros nadadores envolvidos, Gunnar Bentz e Jack Conger, tiveram seus passaportes apreendidos por decisão do Juizado Especial do Torcedor e Grandes Eventos, até prestarem depoimento, como testemunhas do fato, já que eles não declararam ter sido vítimas de assalto.

Lochte e Feigen foram indiciados pela prática do delito de “falsa comunicação de crime ou contravenção”, previsto no art. 340 do Código Penal (“Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado”), cuja pena é de detenção, de um a seis meses, ou multa. Não o foram pelo crime de denunciação caluniosa (art. 339), pois não imputaram crime a uma pessoa específica. Em se tratando de crime de competência do Juizado Especial Criminal (“infrações penais de menor potencial ofensivo”, art. 61 da Lei 9.099/95), aplica-se o procedimento sumaríssimo, que prevê a realização de uma audiência preliminar, onde é possível a oferta de transação penal (“aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas”, arts. 72 e 76 da Lei 9.099/95) aos autores do fato.

A transação penal é um acordo realizado entre o Ministério Público e a Defesa dos acusados para evitar o oferecimento de uma denúncia. Ainda que se trate de uma “pena” antecipada, sua aceitação não representa a admissão da culpa (nem para efeitos civis) e não implica reincidência.

A transação penal é um direito subjetivo público do acusado e, ao mesmo tempo, um poder-dever do Ministério Público, que só pode deixar exercê-lo nas hipóteses legais de o autor da infração ter sido condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; ter sido beneficiado por outra transação anteriormente, no prazo de cinco anos; ou quando não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

A ausência de oferecimento da transação penal, quando a ela fazia jus o autor do fato, conduz à nulidade do processo por violação aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Nas ações penais privadas por crimes de competência do JECRIM, o querelante (ofendido) pode ou não propor a transação, pois para que ela ocorra deve haver seu consentimento (princípios da disponibilidade e da oportunidade). Nestes casos, não há um dever de formular a proposta em virtude do preenchimento dos requisitos legais, como ocorre nas ações penais públicas.

Trata-se de uma hipótese de exceção ao princípio da obrigatoriedade, segundo o qual, diante de um fato criminoso, preenchidas as condições de procedibilidade, o MP deve necessariamente promover a acusação. O papel do Judiciário aqui é homologar o acordo (art. 76, §3º, da Lei 9.099/95) por meio de sentença, contra a qual cabe apelação. O descumprimento das condições estabelecidas na transação, porém, possibilita a propositura da ação penal ou a requisição de instauração de inquérito policial (Súmula Vinculante nº 35)[1].

Segundo nota emitida pela AMAERJ (Associação dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro), no caso do nadador James Feigen, a proposta inicial do Ministério Público era de pagamento de uma multa de R$ 150 mil. Porém, após uma audiência preliminar de 5 horas de duração, em que a Defesa argumentou que o montante seria desproporcional e o atleta não disporia do valor, o MP teria formalizado uma proposta em que o atleta pagaria prestação pecuniária de R$ 35 mil, além de prestar serviços na Delegacia de Atendimento ao Turista (DEAT).

A juíza teria então homologado o valor “acordado”, porém considerou ilegal a proposta de prestação de serviços na delegacia, por avaliar que exporia o nadador na sede da Autoridade Policial que fizera a investigação.

A multa foi paga, sendo revertida para a compra de bens e utensílios para o “Instituto Reação”, ONG que dá aulas de esporte a moradores de áreas carentes.

Contra esta decisão, porém, MP-RJ informou que impetrou Mandado de Segurança, distribuído à Câmara Criminal de plantão do TJRJ, obtendo liminar para suspendê-la, ao argumento de que o valor de R$ 35 mil foi imposto pela Magistrada que presidiu a audiência:

O Ministério Público entende que o valor de 35 mil reais não é suficiente, diante da gravidade e ampla repercussão negativa do crime praticado pelo nadador. Segundo a lei e a jurisprudência pacífica dos tribunais, cabe tão somente ao Ministério Público formular os termos da proposta e, havendo discordância por parte do juiz, o processo deve ser encaminhado ao procurador-geral de Justiça, que dará a palavra final. Tal providência foi ignorada pelo Juizado, que fixou o valor da multa sem que as negociações entre o Ministério Público e a defesa tivessem terminado.

O Ministério Público sustenta que, caso discorde dos termos propostos, o Juiz deve encaminhar os autos para o Procurador-Geral, por aplicação analógica do art. 28 do CPP. Não é o caso. Só caberia encaminhar os autos ao chefe do Ministério Público quando a divergência for sobre o oferecimento ou não da benesse legal, não sobre os seus termos. Caso o Ministério Público não oferte a transação, e o Juiz verifique que é cabível o benefício, aí sim valer-se-á do art. 28 do CPP. Já quando a divergência for sobre as condições do acordo, a hipótese é outra.

A situação que vem à tona no caso do nadador não é estranha ao âmbito dos Juizados Especiais Criminais e, de fato, costuma suscitar debates quando os fatos, apesar de tipificarem delito de menor potencial ofensivo, adquirem grande repercussão social, causam danos muito amplos ou envolvem pessoas com elevada capacidade econômica. Nestas ocasiões, as propostas de transação penal não raro acabam desrespeitando o princípio da proporcionalidade, reclamando, então, a legítima intervenção judicial nos termos do acordo.

Embora a oferta da transação seja ato discricionário do Ministério Público, titular da ação penal (pública ou privada), cabe ao juiz aferir a legalidade e a proporcionalidade do acordo firmado, podendo modificar a proposta apresentada, readequando-a ao caso concreto, à situação econômica e às condições pessoais do autor do fato, desde que o faça fundamentadamente. Isso porque o Magistrado ocupa uma função de garantidor dos direitos fundamentais, especialmente na esfera da Justiça Consensual, onde também atua como conciliador entre as partes. Na lição de Nereu GIACOMOLLI (2009, p. 122):

A proposta de aplicação de uma medida alternativa, como regra, é do Ministério Público. No entanto, quem detém a potestade jurisdicional de aplicar e dizer o direito ao caso concreto é o juiz, sob pena de este ser transformado em uma simples peça decorativa ou homologatória, inclusive de acordos sobre fatos que não sejam típicos. Por isso antes de o juiz homologar a transação criminal deverá analisar se estão presentes os requisitos autorizadores do exercício de uma pretensão acusatória.

Não se pode desconsiderar, ainda, que a oferta de transação também é comumente utilizada como estímulo para que o acusado se veja livre do processo penal imediatamente, mesmo diante de fato atípico ou ausentes provas de materialidade ou autoria, o que constitui flagrante ilegalidade, pois seria caso de arquivamento do Termo Circunstanciado. Não há dúvida de que o custo-benefício de provar a inocência ao longo de uma demorada instrução processual pode não compensar, a depender dos termos da transação ofertada, mas compactuar com o uso indevido do instituto da transação é menosprezar as garantias fundamentais do cidadão.

Ao fim e ao cabo, a proposta de transação penal deve observar o princípio da proporcionalidade, de modo a tornar eficaz o oferecimento da medida despenalizadora, cuja função é evitar o ajuizamento de ação penal, incentivada pela Lei dos Juizados Especiais.

Segundo Luiz Régis PRADO (2006, p. 139), uma medida é razoável quando apta a atingir os objetivos para os quais foi proposta; quando causa o menor prejuízo entre as providências possíveis, ensejando menos ônus aos direitos fundamentais, e quando as vantagens que aporta superam suas desvantagens. Cezar Bitencourt afirma que a proporcionalidade conjuga-se na união harmônica de três fatores essenciais a) adequação teleológica: todo ato estatal passa a ter uma finalidade política ditada não por princípios do próprio administrador, legislador ou juiz, mas sim por valores éticos deduzidos da Constituição Federal  – vedação do arbítrio  (Übermassverbot); b) necessidade (Eforderlichkeit): o meio não pode exceder os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis à conservação do fim legítimo que se pretende; c) proporcionalidade “stricto sensu”: todo representante do Estado está, ao mesmo tempo, obrigado a fazer uso de meios adequados e de abster-se de utilizar meios ou recursos desproporcionais (2007, p. 25).

Retornando ao caso do nadador norte-americano, portanto, dever-se-ia analisar não apenas se o valor proposto inicialmente a título de multa (“pena antecipada”), R$ 150 mil (cerca de US$ 46 mil), era suficiente para atender ao caráter pedagógico da sanção (prevenção geral), em detrimento do dano causado (movimentação da Administração Pública para apuração de um fato inexistente), mas também se era ou não proporcional à capacidade econômica do agente (prevenção especial).


NOTAS

[1] Em sentido contrário, Rômulo de Andrade Moreira sustenta que “Descumprido o acordo entendemos pela impossibilidade de oferecimento de denúncia, pois a sentença homologatória faz coisa julgada material, restando ao Ministério Público a alternativa de executar a sentença homologatória, seja nos termos da Lei de Execução Penal (arts. 147 e 164), seja em conformidade com o Código de Processo Civil, já que se está diante de um título executivo judicial (art. 584, III, CPC)” (Disponível aqui).


REFERÊNCIAS

GIACOMOLLI, Nereu. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95, 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2009.

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. v. 1: parte geral, arts. 1º a 120. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 139.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v.1. 11. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

_Colunistas-CarloVelho

Autor

Advogado (RS)
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